مع فرض حصول الشّرط منهما ولا لثبوت الخيار له بعد الفسخ ولا للفرق بين الفسخ والامضاء بغم يتجه ذلك مع عدم مراعاة المصلحة كما هو مقتضى الوكالة ولو اشترط في نفوذ اختيار الأجنبي مراعاتها ومطلق إن كان على وجه الأصالة صّح ذلك وان جعل شرط الخيار له من باب التحكيم ولكن الكلام في ثبوته إذ الأجنبي كأحد المتبايعين فله الاختيار على حسب ما يرى كما لا يخفى مقباس لو تصرف من له خيار الشرط أو الحيوان فيما انتقل إليه بطل خياره ما لم يشترط خلافه ويكفى فيه مسمّاه على ما يعطيه ظاهر أكثر الأصحاب وقال العلامة في التحرير ولو ركب الدّابة لينظر سيرها أو طحنها ليعرف قدره أو حلب الشاة ليعلم مقداره فقد قيل لا يبطل خياره وقال في التذكرة لو ركب الدّابة ليردها سواء قصرت المسافة أو طالت لم يكن ذلك رضا بها ثم قال ولو سفاها الماء أو بركبها ليسقيها ثم يردها لم يكن ذلك رضا منه بامساكها ولو حلبها في طريقه فالأقرب انه تصرف يؤذن بالرضا به وقال الشّهيد في الدّروس استثنى بعضهم من التصرف ركوب الدابة والطَّحن عليها أو حلبها إذ بها يعرف حالها ليختبر قال وليس ببعيد وبه صرح المحقق الكركي في كنز الفوائد ولكن شرط فيه قصد الاختبار ولا يبعد حمل اطلاق كلام الشهيد ره عليه وقال في موضع آخر منه ولو وقع التصرف نسيانا كما لو وطئ الجارية ظانا انها أخرى ففي السّقوط نظر وظاهر الرّواية يقتضيه ولم اظفر فيه بكلام للأصحاب ولا يعد ركوب الدابة للاستخبار أو لدفع جموحها أو للخوف من ظالم أو ليردها تصرفا ثم قال وهل يعد حملها للاستخبار تصرّفا ليس ببعيد ان لا يعد وكذا لو أراد ردّها وحلبها لأخذ اللبن على اشكال ينشأ من انه ملكه فله استخلاصه وقال في موضع آخر منه لو تصرّف ذو الخيار غير عالم كان ظنها جاريته المختصّة به فتبيّنت ذات الخيار أو ذهل عن كون المشتراة ذات خيار ففي الحكم تردد ينشأ من اطلاق الخبر بسقوط الخيار بالتصرف ومن انه غير قاصد إلى لزوم البيع إذ لو علم لم يفعل والتّصرف انّما عد مسقطا لدلالته على الرّضا باللَّزوم وقال السيوري المراد بالتّصرف مالم يكن على وجه الاخبار كذوق الطعام وركوب الدابة لدفع الجموح وللنقل وأمثاله فإنه غير مسقط للخيار وقال الشهيد الثاني في لك واطلاق التّصرف والحدث يشمل الناقل وغيره بل مطلق الانتفاع كركوب الدابة وتحميلها وحلب ما يحلب ولبس الثوب وصبغه وقصارته وحكني الدّار ونحو ذلك ولو قصد به الاستخبار ففي منعه من الرّد قول لا باس به فان استثنياه اعتبر منه ما يعلم به الحال بان يركب الدّابة قدرا يظهر به فراتها وعدمه ويحلب الشاة قدرا يعلم به حالها فلو زاد عنه منع ولو ساق الدابة إلى منزله فإن كان قريبا بحيث لا يعد تصرفا عرفا فلا أثر له وان كان بعيدا كثير احتمل قويا منعه ثم قال وبالجملة فكل ما يعد تصرّفا وحدثا يمنع والَّا فلا وقال في موضع آخر منه وضابطه ما يعد تصرفا عرفا كلبس الثوب للانتفاع وركوب الدابة له واستخدام العبد وحلب الشاة ونقله عن الملك وان لم يكن لازما ثم قال وقد استثنى من ذلك ركوبها لدفع الجموح إذا عسر قودها وسوقها في طريق الرّد وعلف الدّابة وسقيها فيه وقيل التمكن من الردّ واستعمال المبيع للاختبار قدرا يظهر به حاله فلو زاد ولو خطوة منع لأنه انتفاع واستعمال ويعذر في ترك العذار واللجام لخفتها وللحاجة إليها في قودها وكذا فعلها مع حاجتها إليه بحيث يضرها المشي إلى المالك بغير فعل والا كان تصرفا ولو وقع التصرف نسيانا ففي منعه من الردّ نظر من صدقه وعدم قصده وقال في باب العيوب ومن التصرف ركوب الدّابة ولو في طريق الرّد وحلبها ونقلها إلى بلده البعيد دون سقيها وعلفها ولو توقف ردّها على ركوبها لجماحها بحيث يعسر قودها وسوقها لم يقدح ركوبها وقال في الرّوضة بعد قول الشهيد أو تصرفه أي تصرف نسي الخيار سواء كان لازما كالبيع أو لم يكن كالهبة قبل القبض بل مطلق الانتفاع كركوب الدّابة ولو في طريق الرّد ونعلها وحلب ما يحلب ولبس الثوب وقصارته وسكنى الدار ولو قصد به الاستخبار ولم تجاوز مقدار الحاجة ففي منعه من الرّد وجهان اما مجرّد سوق الدابة إلى منزله فإن كان قريبا بحيث لا يعد تصرّفا عرفا لا أثر له وان كان بعيدا مفرطا احتمل قويا منعه وبالجملة فكل ما يعد تصرّفا عرفا يمنع والَّا فلا وقال الشيخ في ط في احكام العيوب إذا كان المبيع بهيمة وأصاب بها عيبا فله ردها وإذا كان في طريق الرد جاز له ركوبها وسقيها وعلفها وحلبها وأخذ لبنها وان نتجت كان له نتاجها ثم قال والردّ لا يسقط لأنه انما يسقط بالرضا بالعيب أو ترك الردّ بعد العلم به أو بان يحدث به عيب عنده وليس ههنا شئ من ذلك وظاهره ان هذه ليست تصرفا مسقطا للخيار ونقل في لف عن القاضي سقوطه بالحلب واختاره فيه وقال في التحرير بعد نقل كلام الشيخ ونحن نتابعه الا في الركوب والحلب فانّه ان وقع قبل الفسخ بطل الردّ لتصرفه وقد سمعت كلامه في التذكرة في الحلب وقال في موضع آخر منه ان الحلب والخبر يمنعان الردّ عندنا ولو بقصد الاستعلام وفى موضع آخر ان التصرف كيف كان يسقط الرّد بالعيب عند علمائنا وفى آخر ولو ركب الدابة لا للرّد بطل ردّه ولو كان له أو للسقي فللشافعية وجهان أظهرهما سقوط الرّد وقال لا عبرة بالسّقي في الطريق والعلف ولا بترك العذار واللجام دون السرج ونحو ثم قال ولو نعلها في الطريق فان كانت تمشى بغير فعل بطل حق الرّد والا فلا وقال الشهيد في س امّا العلف والسّقي والاحراز فليس بتصرّف قطعا ولو نقلها من السّوق إلى بلده فإن كان قريبا عادة فكالعلف وان كان بعيدا أو مشتملا على خطر فهو تصرف على تردد مقابس لو تصرف البايعان فيما انتقل عنهما فهو فسخ منهما لتصريح الأصحاب بان كل تصرف يمضى به البيع من أحدهما فهو فسخ من الآخر ولان الفسخ كما يحصل بالقول يحصل بالفعل والتصرف كما يدل على الامضاء يدل على الفسخ بل دلالته على الفسخ أقوى فيكون أولى بالاعتبار ولان هذا التّصرّف لو لم يكن فسخا لكان ممنوعا منه شرعا لمصادقته ملك الغير على المشهور من الانتقال بنفس العقد والأصل في تصرفات المسلمين وقوعها على الوجه الصّحيح السّائغ فيكون فسخا ولو كان الخيار لهما فتصرف أحدهما بطل الخياران

247