خلاف الشيخ وابن إدريس واحتج للشيخ برواية ابن شعيب الآتية وقال انه ليس بيعا بل هو تقبل وصلح وجاز مع الجهل لان مبنى عقد المزارعة على الجهالة فلم يضر فيه وقال منشاء الاشكال هذا فإنه لو لم يكن إباحة لم يكن فيه فائدة ان لم تقل بقول الشيخ فلا يسوغ قال والأصّح انه إباحة فلا يحتاج إلى عقد جديدا وإباحة جديدة ويحتمل احتياجه إلى إباحة جديدة لان العقود الفاسدة لا يحصل منها الإباحة وبيّن صاحب كنز الفوائد وجه الاشكال بانّ المالك رضى بالحصّة من دون القدر المخروص وهو يقتضى إباحة ما زاد عليه وان حقه في الزايد فلا ينتقل حقه وانّما رضى بذلك القول على تقدير ان الحاصل هو المخروص لا غير وقال الشهيد في اللَّمعة يجوز ان يتقبل أحد الشريكين بحصّة صاحبه من الثمرة ولا يكون بيعا ويلزم بشرط السلامة وقال في المزارعة ويجوز لصاحب الأرض الخرص على الزارع مع الرضى فيستقر بالسلامة وقال في زكاة الدّروس ويجوز الخرص فيضمن المالك أو يبقى أمانة واستقرار الضمان مشروط بالسّلامة وقال في احكام بيع الثمار ويجوز تقبيل الشريك بحصة صاحبه من الثمرة بخرص معلوم وان كان منها وهو نوع من الصّلح لا بيع وقراره مشروط بالسّلامة وقال في البيان بعد ذكر الحرص وضمان المالك أو السّاعي واستقرار الوجوب مشروط بالسّلامة فلو تلفت الثمرة من السماء أو الأرض ولو من ظالم فلا ضمان وان كان بعد التضمين ما لم يفرط ثم قال ولو زاد عن الخرص فالزيادة للمالك عند ابن الجنيد ويستحّب بذلها ولو نقص فلا شئ عليه ولو خرص المالك بنفسه جاز إذا إن كان عارفا ثم قال الأقرب جريان الخرص في الزرع واستتاره بالسنبل لا يمنع ظن الخبر ونفاه الفاضلان في المعتبر والتحرير وبه قال ابن الجنيد وقال ابن فهد في المؤجر وينصب الإمام عليه ساعيا ليخرص بعد الزهو يتخير المالك بين ابقائها أمانة فيمنع من البيع والأكل ولا ضمان الا بالتفريط وبين تضمينه فلا منع ويلزمه مع الموافقة أو الجهل أو المخالفة بيسير لا بكثير يعرف كونه خطأ فيستدرك له وعليه ثم قال ولو لم يكن خارص فالمالك يتصرف فيحتاط وقال السيوري في التنقيح بعد ذكر الخلاف في ذلك ونقل كلام الحلى وايراده على الشيخ ويمكن ان يجاب بأنه ليس بصلح ولا بيع حتى يلزم ما ذكره وانما هو مراضاة غير لازمة من الطرفين يستحب الوفاء بها لكل منهما لقوله ص المؤمنون عند شروطهم ولذلك قال المحقق أصّح ولم يقل لزم وقال الصّيمري في الجواهر يجوز لأحد الشريكين سواء كان شريكا بالأصل والثمرة أو بالثمرة خاصّة كعامل المزارعة والمساقات ان يتقبل حصّة شريكه من الزرع أو الثمرة بخرص معلوم وان كان منها ويلزمه حصّة شريكه سواء نقص الخرص أو زاد ويكون ذلك مشروطا بالسلامة فان تلف بآفة سماوية أو أرضيّة لم يكن عليه شئ قال ولا يحتاج هذا إلى عقد غير التراضي بعد العلم بالخرص ثم ذكر خبرين دالَّين على الحكم وقال انّهما أصل هذا الحكم وليس فيهما ولا في غيرهما من مصنفات الأصحاب ما يدل على وجوب صيغة عقد غير التراضي وقال ان قول العلَّامة انّه نوع تقبل وصلح لا يدل على وقوع عقد الصّلح ولا التقبل وان كان نوعا من أحدهما كما قالوا ان الخلع فسخ أو طلاق ولا شك في عدم وقوع لفظ أحدهما مع كونه نوعا من أحدهما ولان هذا الاختلاف الواقع بين العلامة وابن إدريس يدل على عدم وقوع عقد بيع أو صلح لان مع وقوع أحدهما يلزم ما قاله ابن إدريس بغير شك فينتفى الخلاف ولم يحصل الفرق بين الشريك وغيره وقال المحقق الكركي في كتاب الزكاة من تعليق الارشاد بعد ذكر الخرص من السّاعي أو المالك ان أحسن الخرص وقراره بالسّلامة فهي شرط لقراره في الذمّة فلو تلف بعض الثمرة بغير تقصير سقط من الزكاة بنسبة التالف وطريق معرفته الظنّ وقال في بيع الثمار منه المراد بالتقبيل ان يتقبل أحد الشريكين بحصة صاحبه من الثمرة بشئ معلوم منها لا على سبيل البيع وحكى عن الدّروس انّه نوع من الصلح لا بيع قال وفراره مشروط بالسّلامة فلو تلف بآفة سماوية سقط من العوض بالنّسبة كذا قالوا وللنظر فيه مجال قال ويدلّ على جواز أصل التقبيل رواية ابن شعيب واما اشتراطه بالسّلامة فمشكل وأشكل منه جعل التقبيل المذكور صلحا وأطال البحث في ذلك في موضعين من شرح القواعد ومحصّل كلامه في بيع الثمار مع ما فيه من التردّد والاضطراب هو انه يعتبر الخرص والتقبيل بخرصها وكون عوض القبالة معلوما ومعيّنا من تلك الثمار كما نصّ عليه غير الشهيد ومن الأصحاب وان القبالة معاوضة لازمة غير البيع بل نوع من الصّلح في المعنى يفتقر فيه الربى ويعتبر فيها مثله صله كالصّلح وان الثمار مضمونة في يد المشترى واستشكل فيما قاله الأصحاب من اشتراط السلامة في استقرارها وحكم بأنه لا معنى لذلك على قول الشهيد ره بجواز جعل العوض من غير تلك الثمار ومحصّل كلامه في المزارعة هو اعتبار الخرص بعد بلوغ الغلَّة والتقبل بذلك الخرص وانه لابد من ايجاب وقبول بلفظ التقبيل أو الصّلح وما أدى هذا المعنى وانه عقد لازم ويلزم العامل أداء الخرص زاد الخرص عند التّصفية أو نقص ويفتقر التفاوت وان لم يفتقر في غيره ولا ينفسخ بالتلف إذا كان مضمونا على المشترى أو على غيره واستشكل فيما إذا كان بآفة سماوية أو أرضيّة ونسب إلى الأصحاب انهم ذكروا اشتراط القبالة بالسّلامة منها وتردد هو فيه ولم يحكم باعتباره وقال الشهيد الثاني في لك في بيع الثّمار ان القبالة معاوضة مخصوصة مستثناة من المزابنة والمحاقلة معا قال وظاهر الأصحاب ان الصّيغة تكون بلفظ القتالة وان لها حكما خاصّا زائدا على البيع والصّلح لكون الثمن والمثمن واحدا وعدم ثبوت الرّبا لو زاد أو نقص ووقوعه بلفظ التقبيل وهو خارج عن صيغة العقدين وقال هذا دليل على كونه نوعا من الصّلح كما في الدّروس كما لا دليل على ايقاعه بلفظ التقبيل أو اختصاصه وانّما المعلوم من الرّواية انه معاملة على الثمرة وانه لازم بحيث يملك المتقبل الزايد ويلزمه لو نقص وقال ويلزم ذلك أن يكون مضمونا في يده واستشكل اشتراط قراره بالسّلامة ونظر في وجهه ثم قال ان النّص لا يستفاد منه أكثر من جواز المعاملة المذكورة واثبات الاحكام الآخر بمجرد الاحتمال لا يخلو من مجازفة فالاقتصار على أصل الجواز كما فصله فعله ظ المحقق في كتابه أولى

238