شجرته وعلى الآخر ثمرتها فالترجيح منتف من الجهة المذكورة فيرجح جانب من ضرره أكثر ويحتمل تقديم رفع الضرر على جلب النفع مط لكونه أولى واهم منه والمسألة من المشكلات وأمرها بالتراضي والصّلح على أمر متوسّط في الضّرر والنفع غير بعيد لأنه طريق التخلَّص في مثل ذلك ولو انقطع الماء لم يجب قطع الثمرة قبل أو انه وان تضرر الأصل بمص الرطوبة كما نصّ عليه في القواعد وقال في س فيما لو باع الأصل دون الثمرة ان الضّرر إن كان يسيرا يغتفر وان كان كثيرا فان خيف عليه الجفاف أو نقص الحمل في القابل أجبر على القطع ولا أرش على المشترى لأنه قطع مستحق قال ويحتمل عندي الأرش لأنه دخل على ان يعيّن ذلك غيره لمنفعته أو ارجاع الأمر إليه وان قدر عليه انتهى وقد ذكر العلَّامة في عد نحو ذلك في موضع آخر فقال ولو خيف الضّرر الكثير فالأقرب جواز القطع وفى دفع الأول نظر انتهى ولو أمكن دفع الضرر بالسّقي لم يبعد وجوبه عليه وكل موضع حكم فيه بوجوب القطع فإذا امتنع يجبر الأخريين تخير الأخريين ظ قطعه وتركه بأجرة كما نصّ عليه الفاضلان والشهيد ره وقيل ليس له ان يتولى القطع الا بعد تعذر استيذان الحاكم وارجاع الأمر إليه وان قدر عليه بعين ذلك وهو اختيار الشهيد الثاني في كتابيه فإذا تركه بأجرة استحق أجرة المثل من زمن العدوان وان بعد الاقباض والتخلية ولو بالعرض على الحاكم وكذا أرش الأرض ان نقصت بسببه ان لم يرض بالتأخير مجانا أو بأجرة فان رضى بذلك بنى على رضاه ولم يستحق غيره أصلا كما لو وقع التراضي على ذلك ابتداء فتأمّل والمستند في الاحكام المذكورة قاعدتهم المقررة في نفى الضرر والضرار في الشريعة وهل للشجر أجرة في ابقاء الثمرة عليه أو الأجرة للأرض خاصّة وجهان والأوّل أشبه توصّلا إلى تحصيل الحقوق ودفع الضّرورات بقدر الامكان وللفرق بين ما إذا جرت العادة بأخذ الأجرة له فالأول أولا فالثاني وجه وجيه واعلم انه قد أطلق الشيخان في الزرع المبتاع قصيلا ان للبايع الخيار إذا لم يقطعه المبتاع بين قطعه وتركه فإذا تركه كان خراجه على المبتاع وقال ابن إدريس هذا إذا كانت الأرض خراجية بان فتحت عنوة وتقبلها البايع من السّلطان بقسطها المقرر وإن كانت عشرية فعلى المبتاع أجرة مثل تلك الأرض للبايع وذكر نحو ذلك في الشجر المبتاع بشرط القطع إذا بقي إلى أن أثمر الثالثة المرجع في المبيع باللقطة صح أو الجزة أو الخرطة أو الحصاد إلى العرف والعادة ويتعين به أوان الأخذ وكذا المأخوذ فما دل على بلوغ أوان أخذه أخذ وما دل على عدم بلوغ أو انه لم يؤخذ وما شك فيه فإن كان في تعيين المأخوذ فالوجه عدم دخوله لأصالة بقائه على ملك مالكه وعدم دخوله فيما اخرج باللفظ وبه نصّ في الرّواية وان كان في تعيين أوان الأخذ احتمل وجوب الأخذ اقتصارا على المتيقن من جواز البقاء في ملك غيره وعدمه إلى أن يحصل اليقين بذلك عملا بمقتضى الاستصحاب وهو قوى فلو كان الشك في تعيين المأخوذ مبنيّا على الشكّ في أوان الأخذ حكم بدخوله تبعا وان كان على خلاف الأصل في نفسه وذلك كما لو شك في أوان الأخذ وكان بعضها في ذلك الوقت لم يبلغ أوان الأخذ أو كان مشكوكا فيه فيبنى على عدم وجوب الأخذ إلى زمان اليقين ببلوغه فلمّا بلغ ذلك بلغ أوان أخذ ذلك المحكوم بعدم بلوغ أوانه أو المشكوك فيه فللمشتري ح أخذ الجميع نعم لو كان الشك عند أوان الأخذ حكم بالعدم كما تقدم الرابعة إذا امتزج مال البايع بمال المشترى ولم يتميز أحدهما عن الآخر لتأخير الأخذ فإن كان زمان الأخذ معينا بالشرط ولم يتأخر عنه فلا خيار للبايع قطعا ولا للمشترى إذا كان بعد القبض وان كان قبله فاشكال من ان البيع قبل القبض مضمون على البايع فيكون عليه درك عيب امتزاجه كساير العيوب ومن ان التأخير وقع بمقتضى الشرط فالعيب ح مستند إلى المشترى فلا يضمنه البايع ويرده انه كان عليه القبض فلما لم يقبض حكم بضمانه مط والذي تأخر بالشرط هو الأخذ والقطع لا القبض فالوجه هو الثاني خصوصا إذا لم يمكنه البايع من القطع قبل مضى الشرط ولو لم يكن معينا ولكنه تعين بمقتضى العادة فإذا امتزج المالان بالتأخير عنه الخامسة قد اختلف كلام الأصحاب في حكم القبالة في الثمار وغيرها فقال الشيخ في النهاية في باب بيع الغرر والمجازفة لا باس ان يشترى الانسان أو يتقبل بشئ معلوم جزية روس أهل الذمة وخراج الأرضين وثمرة الأشجار وما في الأوجام من السّموك إذا كان قد أدرك شئ من هذه الأجناس وكان البيع في عقد واحد ولا يجوز ذلك ما لم يدرك منه شئ على حال وظاهر أوله ان التقبل غير الاشتراء ولا يبعد كون الاختلاف في اللفظ أو الصّيغة لا المعنى فالتسمية بالبيع أخيرا بناء على رعاية المعنى وقد أنكر ابن إدريس هذه المعاملة للجهالة وبنى العلَّامة في لف أخيرا على انها ليست بيعا في الحقيقة بل نوع مراضاة غير لازمة ولا محرمة وقال في باب بيع الثمار وإذا كان بين نفسين نخل أو شجر فاكهة فقال أحدهما لصاحبه أعطني هذا النخل بكذا وكذا رطلا أو خذه منّى أنت بذلك فأيّ الأمرين فعل كان ذلك جايزا وقال في باب المزارعة والمساقات ومن زارع أرضا على ربع أو على ثلث وبلغت الغلة جاز لصاحب الأرض ان يخرص عليه الغلة ثمرة كانت أو غيرها فإذا رضى المزارع بما خرص أخذها وكان عليه حصة صاحب الأرض سواء نقص الخرص أو زاد وكان له الباقي فان هلك الغلة بعد الخرص بآفة سماوية لم يكن عليه المزارع شئ وقال في بيع المياه والمراعى وغيرها وحكم ارض الخراج انها للمسلمين قاطبة لا يجوز بيعها ولا شرائها والتصرف فيها الا بإذن الناظر في أمر المسلمين والناظر ( ؟ ؟ ؟ ) بما شاء من ثلث وربع أو نصف أو أقل أو أكثر مدة من الزمان وله ان ينقل من متقبل إلى ( ؟ ؟ ؟ ) يزيد عليه وينقص إذا مضى مدة زمان القبالة وقد ذكر التقبل في مواضع عديدة في الأرض التي أمرها إلى الإمام كما ذكر هنا وذكر صح في الإجارة تقبل الاعمال بالأجرة المعلومة ولا ريب في ان القبالة في هذه المواضع في مبنى الإجارة أو المزارعة واما في الثمار فمراضاة مخصوصة قائمة مقام البيع في المعنى أو غيره من المعارضات ولم يذكر فيها لفظ وظاهره تأديها بأي لفظ دل عليها مط كما هو ظاهر كلامه في المزارعة أيضا وقد اعتبر في المزارعة تقدم الخرص وهو الظاهر ممّا

235