بناء على عدم اشتراط التعيين فيهما وقد اختلفوا في حصول التعيين بالفعل كالوطي إذا اختص الفعل أولا بواحدة كما هو التعيين في الوطي إذ لا يتصور الجمع فيه واستقرب العلامة حصوله به وعلل بصيانة فعل المسلم عن المحرم وبانه كوطي الجارية المبيعة في زمن الخيار فإنه يكون فسخا أو إجازة وربما بينت المسألة على غير ذلك فيحصل الفرق بين الابهام واقعا وظاهرا ومنها تخيير البايع على من أفلس بين أخذ العين والضرب مع الغرماء فلو أراد بيع العين قبل الرّجوع كان الحكم كما في الهبة واليه أشار العلَّامة في رهن التحرير حيث قال ولو باع شيئا وأفلس المشترى بالثمن كان للبايع أخذ صح العين فلو رهنه قبله ففي كونه فسخا للبيع وكذا لو رهن الموهوب ما يصح رجوعه فيه هل يكون رجوعا اشكال ولا يخفى ان ظاهره التردد في كونه رجوعا مع ان ظاهرهم الخلاف في الصّحة لا في كونه رجوعا فتدبّر والتحقيق عندي في هذه المسائل انه متى كان الفعل منافيا وقصد به الفسخ أو الاختيار صحّ وكفى الا فيما يتعلق بالفروج فالأولى بل الأقرب تقديم الاختيار قبله إذا كان مسبوقا بالمنع الثابت لا مط اما الأول فلان إرادة الشئ تستلزم كراهة ضده وسبب وجود الضّد سبب بطلان الضدّ الآخر وإلا لزم اجتماع الضّدّين فتكون أرادته مقارنة بفسخ الضّدّ فيصّح ما ترتب عليها الوجود المقتضى وانتفاء المانع ولا مانع من صيرورة ذلك سببا لتملكه وتمليك شخص آخر أو اخراجه عن الملك كما في البيع والعتق لاختلاف الجهة والسّبب فان الإرادة أثرت في الأول وإن كانت مشروطة بالاتّصال بالفعل لعدم كفاية النّية وحدها والفعل بنفسه أثر في الثاني مضافا إلى الرّوايات المشار إليها فيما مضى وما يقال من ان ملك المالك لا يصّح العقد مدفوع بما ذكر من انه قد صار مالكا بالإرادة المتصلة بانشاء العقد ولا يلزم ح صحّة بيع الشفيع قبل الأخذ بالشفعة نظرا إلى ثبوت ملك المالك فيه كما في المقام للفرق الذي لا يخفى على ذي بصيرة وامّا الثّاني فلما أمرنا به من الاحتياط في أمر الفروج وللرّوايات الواردة في وطى الأمة المزوجة ولأنه لا بعد في الاكتفاء بجواز البيع ونحوه بالتملك الحاصل بالشروع فيه بخلاف الوطي فلابدّ من كونه مسبوقا بسبب تام في الإباحة كما دلت عليه ظواهر الآية والنّصوص وامّا ما ذكرناه من الشرط فلانا نجوز وطى الزّوجة الرّجعية بقصد الفسخ لأنها في حكم الزوجة في كثير من الاحكام وانّما تحصل البينونة حقيقة بانقضاء العدّة وكذا وطى العدد السائغ من الأزواج لان الأمر انّما تعلق بامساك الأربع ومفارقة الباقي والوطي بالقصد المذكور امساك بلا شبهة فيكون سائغا ومتى لم يقصد به الفسخ أو الاختيار فإن كان قد تعلَّق به حق للغير حكم عليه بذلك أيضا وصحّ وكفى إذا لم يكن مسبوقا بالمنع كعتق المدبر أو الموصى به أو بيعه ووطي الرجعيّة بخلاف عتق الموهوب ووطي الأمة المزوجة من عبده امّا لو قصد الوطي المحرم فإن كان قبل الاعتداد مثلا وقصد بقاء التزويج على حاله أو البيع فضولا من الموهوب له فلا ريب في عدم الحكم بالفسخ بذلك ولا الصّحة بقي الكلام فيما إذا جعل ما فيه الخيار أو الرّجوع ثمنا أو مبيعا مع تقديم القبول على الايجاب بناء على جوازه أو جعل صداقا أو غير ذلك ممّا يقع وكنا ثانيا للعقد فإنه يلزم ح وقوع ما فيه الخيار عوضا ويتعلق به العقد قبل صيرورته ملكا ولم أقف على من تعرض لهذه النكتة والأقرب انّه لابدّ من تقديم الفسخ أو ما يقوم مقامه من أحد ركني العقد ولو كان الخيار لهما وتعاقدا ثانيا على ذلك المبيع والثمن مع اختلاف بالنّسبة إلى العقد السّابق شرطا أو جزأ جاز ان يتقدم من شاء منهما مع كون العقد صحيحا في نفسه واعلم ان الاشكال في بعض اقسام بيع ما فيه الخيار باعتبار عدم الملك الا انه ذكر استطراد ومناسبة لبعض الاقسام الآخر ولمشابهة الملك الحاصل بالعقد بغير التام عند من يزعم فساد العقد فتدبّر فإنه يمنع الوارث من التّصرّف فيه قبله إذا كانت الوصيّة ممّا يجب امضائها وهذا بناء على اشتراط الملك بالموت والقبول وانه بعد الموت قبل القبول ينتقل إلى الوارث فلو باعه الوارث قبل ذلك وقع فاسدا ويحتمل الصّحة إذا أجاز الموصى له أورد فيقع موقوفا إلى أن يحصل أحد الأمرين لان الحق لا يخرج منهما ولا ينقص من الفضولي أو التفضيل بين ما إذا ردّ فيصحّ والا فيبطل لاستقرار الملك على الأول وعدم تأثير الإجازة على الثاني لصدورها من غير المالك ولا ممن له حق ثابت عند البيع ويعرف حكم ذلك ممّا سبق في الرهن والجناية وغيرهما ولو قلنا بالانتقال إلى الموصى له قهرا مستقرا فبيع الوارث لا يقع الا فضولا أو متزلزلا فإذا ردّ انتقل منه إلى الوارث فيمكن وقوع البيع فضولا متزلزلا فان قبل وأجاز لزم البيع وان رد كان كمن باع مال غيره ثم انتقل إليه وقد مضى حكمه ولو قلنا بان القبول أو الردّ كاشف عن ملك الموصى له بعد الموت أو ملك الوارث فيمكن وقوع البيع موقوفا مردّدا بين أن يكون منه أو من الموصى له فإذا وقع العقد على وجه قابل لهما صحّ البيع كما لو جهل انه ملكه أو ملك غيره اما لو أوقعه غيرهما فيصح فضولا قطعا وان لم يتعين المالك لعدم الدليل على اعتباره في صحة عقد الفضولي وقد تقدم الكلام في الأول وبقى الثّاني ولا ريب ان ديون الميت وكك كل حق مالي عليه وكل وصيّة ماضية أوصى بها غير معينة في مال خاص فان جميع ذلك متعلق بعين التركة الباقية بعد مؤنة التجهيز لانحصار جهة الأداء فيها ولا ريب أيضا في انّ الوارث يتخير في جهات القضاء وله امساك عين التركة وأداء الدّين من خالص ماله وهو اجماعي كما نقله العلامة في المخ وغيره وانما الكلام في مواضع الأول ان التركة باقية على حكم مال الميّت إلى أن يصل كل من نصيب أرباب الديون والإرث والوصّية إليه فيملكها ح أو انّها تصير ملك الورثة وتنتقل منهم إلى غيرهم وان كان الاستحقاق بالحق الذي على الميّت فنسب إلى الشيخ وجماعة من الأصحاب اختيار الأول لظاهر قوله سبحانه : « مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ » والعلامة وجماعة من المتأخرين ذهبوا إلى الثاني لاستحالة بقاء المال المملوك بلا مالك ولا يصلح أحد قابل لملكية الا الوارث فيتعيّن لذلك والآية محمولة على ان استقرار الملك

203