واما الفرع الثاني وهو ما إذا علم بنجاسة أحدهما المعين وطهارة الأخر فتوضأ وبعد الفراغ شك في انه توضأ من الطاهر أو النجس فلا إشكال في إجراء قاعدة الفراغ ولو على البناء على اعتبار الأذكرية فيها اللهم الا مع العلم بغفلته عن نجاسة أحدهما فإنه يشكل جريانها ( ح ) للإشكال في اعتبار الأذكرية وإن كان التحقيق عدم اعتبارها كما تقدم في الفرع الأول مسألة 12 - إذا استعمل أحد المشتبهين بالغصبية لا يحكم عليه بالضمان الا بعد تبين ان المستعمل هو المغصوب اعلم انه قد حقق في الأصول لزوم ترتيب كل ما للمعلوم بالإجمال من الآثار والأحكام على كل طرف من أطرافه المحتمل وجوده فيها من باب المقدمة العلمية إذا كان المعلوم بالإجمال تمام الموضوع لها سواء كانت من الأحكام التكليفية كوجوب الاجتناب عن الشرب فيما علم بخمرية أحد الإنائين أو من الأحكام الوضعية كفساد بيعه فكما لا يجوز شرب أحد الإنائين الذين يعلم إجمالا بخمرية أحدهما لا يجوز بيع أحدهما أيضا فلا سلطنة له على بيع أحدهما كما لا يصح بيعه على تقدير وقوعه منه وكل أثر لا يكون المعلوم بالإجمال تمام الموضوع له بل يتوقف ترتبه على تحقق أمر آخر ورائه مما كان جزء من الموضوع أو شرطا له فلا يترتب على أحد أطراف المعلوم بالإجمال ما لم يتحقق ما يتوقف ترتبه على تحققه وذلك كإقامة الحد على شارب الخمر فإنها مترتبة على شرب الخمر عن وجه العمد والاختيار فلا حد على شاربها على وجه غير العمد أو على وجه الاضطرار فلا يجوز إقامته على مرتكب شرب أحد الأطراف المعلوم بالإجمال فإن شربه لا يكون شرب الخمر عن عمد وإن كان شرب أحد الأطراف المحتملة لها عن عمد إلا أن جواز إقامة الحد مترتب على شربها العمدي لا الشّرب العمدي لأحد أطرافها المحتمل والظاهر ان الضمان يكون كك فإنه مترتب على التصرف في المغصوب عند تبين مغصوبيته فالتّصرف في أحد الأطراف ليس تصرفا في الغصب بل هو تصرف فيما يجب الاجتناب عنه لاحتمال مغصوبيته ولا يثبت بوجوب الاجتناب عن الشيء بسبب احتمال كونه مغصوبا انه مغصوب هذا .
ولكن عندي في ذلك نظر لان الضمان حكم وضعي مترتب على نفس التصرف في الغصب من غير مدخلية في ثبوته للعلم والجهل بالغصبية وإذا كان العلم الإجمالي بالغصب موجبا لتنجز ما ترتب عليه من الاحكام يجب ترتبه على كل واحد من أطرافه من باب المقدمة

283