وفيه : أن القاعدة وإن ذكرت في بعض الأحاديث [1] واستند إليها المشهور في موارد الضمان ، ولكنها ضعيفة السند وغير منجبرة بشئ ، كما سيأتي التعرض لها في المقبوض بالعقد الفاسد .
وقد يتمسك للضمان بقاعدة الاتلاف : من أتلف مال الغير فهو له ضامن ، ولكنه واضح الفساد ، لاختصاص موردها بالأموال فلا تشمل غيرها .
نعم لو انفصلت كلمة : ما عن : اللام وأريد من الأول الموصول ومن الثاني حرف الجر بحيث تكون العبارة هكذا : من أتلف ما للغير - الخ ، لشملت هذه القاعدة صورة الاتلاف وغيره إلا أنه بعيد جدا ، على أن القاعدة المذكورة متصيدة وليست بمتن رواية .
وكيف كان فموردها خصوص الاتلاف فلا تدل على الضمان عند عدمه ، فلا دليل على الضمان إلا السيرة كما عرفت .
قوله : خلافا للتذكرة [2] ، فلم يوجب شيئا كغير المثلي .
أقول : ضعفه بعضهم [3] بأن اللازم حينئذ عدم الغرامة فيما لو غصب صبرة تدريجا .

[1] عن سمرة بن جندب قال : قال رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) : على اليد ما أخذت حتى تؤدي - الحديث ( كنز العمال للمتقي الهندي 5 : 252 ، ومسند أحمد 5 : 8 ، وسنن أبي داود السجستاني 3 : 296 ، وسنن البيهقي 6 : 90 ، ونيل الأوتار للشوكاني 5 : 252 ) . وفي شرح النهج لابن أبي الحديد : أن سمرة هو الذي كان يحرض الناس لحرب الحسين ( عليه السلام ) ، وكان نائبا عن ابن زياد في البصرة عند مجيئه إلى الكوفة ، وهو صاحب النخلة في بستان الأنصاري ، ومن المنحرفين عن أمير المؤمنين ( عليه السلام ) ( شرح النهج لابن أبي الحديد 1 : 363 ) .
[2] التذكرة 1 : 465 .
[3] قاله المحقق الثاني في جامع المقاصد 4 : 90 .

318