ثم إن المدرك لهذه الكلية ( 21 ) - على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعا بعد انقضاء الأجل - هو : إقدام الأخذ على الضمان ، ثم أضاف إلى ذلك قوله صلى الله عليه وآله : ( على اليد ما أخذت حتى تؤدي ) .
والظاهر أنه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط ، حيث علل الضمان في موارد كثيرة - من البيع والإجارة الفاسدين - : بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمى ، فإذا لم يسلم له المسمى رجع إلى المثل أو القيمة .
وهذا الوجه لا يخلو عن تأمل ، لأنهما إنما أقدما وتراضيا وتواطئا بالعقد الفاسد على ضمان خاص ، لا الضمان بالمثل أو القيمة . والمفروض عدم إمضاء الشارع لذلك الضمان الخاص ، ومطلق الضمان لا يبقى بعد انتفاء الخصوصية حتى يتقوم بخصوصية أخرى ، فالضمان بالمثل أو القيمة إن ثبت ، فحكم شرعي تابع لدليله وليس مما أقدم عليه المتعاقدان . ( 22 )

466