ورد به بعض الأخبار [1] زاد العسر والإشكال .
وذكر الشهيد الثاني أنّه يثبت كونها مفتوحة عنوة بنقل من يوثق بنقله واشتهاره بين المؤرّخين . وقد عدّوا من ذلك مكّة المكرّمة ، وسواد العراق وبلاد خراسان والشام ، وجعل بعض الأصحاب من الأدلّة على ذلك ضرب الخراج من الحاكم وإن كان جائراً ، وأخذ المقاسمة من ارتفاعها عملا بأنّ الأصل في تصرّفات المسلمين الصحّة ، وكونها عامرة وقت الفتح بالقرائن المفيدة للظنّ الغالب المتآخم للعلم كتقادم عهد البلد ، واشتهار تقدّمها على الفتح ، وكون الأرض ممّا يقضي القرائن المذكورة بكونها مستعملة في ذلك الوقت [2] .
وذكر بعض الأصحاب قريباً منه وقال : ما يوجد من الأراضي المفتوحة عنوة في هذه الأزمنة معموراً ولا يعلم حاله حين الفتح يعمل فيه بقرائن الأحوال ، ومنها : ضرب الخراج عليه ، أو أخذ المقاسمة من ارتفاعه ، فإن انتفت جميعاً عمل فيه بظاهر الحال ، وما يوجد من هذه الأراضي مواتاً في هذه الأزمنة إن دلّت القرائن على أنّه كان معموراً من القديم ومضروباً عليه الخراج ككثير من أرض العراق ، فهو ملحق بالمعمور وقت الفتح ، وحيث إنّه لا أولويّة لأحد عليه فمن أحياه كان أحقّ به وعليه الخراج والمقاسمة [3] . انتهى .
واعترض عليه بعض المتأخّرين [4] أمّا على قوله من « ثبوت الفتح بالاشتهار بين المؤرّخين » فبأنّه إن اُريد به مجرّد كلام طائفة منهم - وإن لم ينته إلى حدّ إفادة العلم إمّا لقلّتهم أو لتحقّق الخلاف فيما بينهم وإن قلّ المخالف - فممّا لا أعرف على حجّيّته دليلا واضحاً ، لما نبّهنا عليه من أنّ مطلق الظنّ الحاصل من الأفواه لا يقوم حجّة على إثبات الأحكام الشرعيّة المخالفة للاُصول كحلّ ما في يد الغير بعنوان الملك وأمثاله لغيره ، وإن اُريد به ما إذا حصل بذلك العلم لم أر فيه قصوراً واضحاً ،

[1] الوسائل 6 : 369 ، الباب 1 من أبواب الأنفال وما يختصّ بالإمام ، ح 16 .
[2] المسالك 3 : 54 .
[3] فوائد الشرائع : 155 ( مخطوط ) .
[4] لم نقف عليه .

376