السادسة عشر في الطلاق أو الفسخ بعد عقد الجائز على المهر لو أصدقها مملوكا فدبّرته ثمّ طلَّقها قبل الدخول ففي الشرائع نسب إلى القيل الحكم بتخيير الزوجة بين تسليم نصف المملوك وبين أداء نصف قيمته .
والأولى الإشارة إلى كلَّي موارد حصول الفسخ أو السبب المملَّك مثل الطلاق قبل الدخول بعد حصول عقد جائز في العين وأنّ الحكم هو الانتقال إلى البدل ، أو يجب عليه أن يرجع إلى العين ثمّ يردّه إلى الفاسخ أو الذي تحقّق له سبب مملَّك ، ثمّ التكلَّم في حكم مسألتنا وإن كان التدبير لا يوجب الخروج عن الملك .
فنقول : لو فسخ ذي الخيار أو طلَّق الزوج قبل الدخول وقد خرج العين عن ملك المفسوخ عليه أو الزوجة إمّا بعقد خياري أو هبة جائزة أو عقد لازم ، ولكن أمكن لهما إعادة الملك السابق بإقالة فلا شكّ أنّه لا بدّ أن يصير الفاسخ والزوج في الآن المتعقّب للفسخ والطلاق صاحب مال ومالكه حسب قضيّة للفسخ ومملَّكيّة الطلاق ، فلا يمكن القول بأنّ الحاصل بسببها مجرّد تعهّد الطرف لهما بالعين بأن يعيدها إلى ملكه أوّلا ثمّ إليهما ، فإنّ العهدة أمر وراء الملك والمال ، فيكون أجنبيّا عن مقتضى الفسخ والطلاق .
وحينئذ فإن كان من الاعتبارات العرفيّة اعتبار ملكيّة العين الخارجيّة

690