ثم إن صاحب المسالك قال في شرح عبارة المحقق " قده " :
وإنما اعتبر المصنف الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البينة ، فجعل الكفيل عوضا عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة ، ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذرها كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق فإنه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل ، ولا شك في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار إلا أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل " .
وقد استغرب صاحب الجواهر صدور هذا الكلام منه قائلا بأنه لو اشترطنا اليمين فإنه متى تعذرت عليه كما لو كان المدعي على الغائب وكيلا لزم القول بعدم ثبوت الدعوى لا التكفيل عوضا عن اليمين ، إلا أن يقول بأن هنا روايتين إحداهما تفيد الاستظهار بالكفيل والأخرى تفيد الاستظهار باليمين ، وفيما نحن فيه يمكن التمسك بكل منهما ولا يجمع بين الأمرين ، بل إن حلف فلا يكفل وإن كفل فلا يحلف ، وأورد عليه في الجواهر بأنه لا مانع من الجمع بين الأمرين ، ومن هنا اعتبر في القواعد ضم اليمين إلى التكفيل .
قال : ولكن لا يجب شئ من الأمرين لا فيما نحن فيه ولا في

350