إسم الكتاب : كتاب القضاء ( عدد الصفحات : 491)

صورة الدعوى على الميت ، بل إن القضية تتم بحكم الحاكم ، بعد قيام البينة وأما اليمين والكفيل فللاحتياط والاستظهار .
أقول : يتوجه هذا الكلام في خصوص كون المدعى عليه غائبا لأن الرواية الدالة على اعتبار ضم اليمين إلى البينة في حال كون المدعى عليه ميتا تختص بموردها ولا تشمل محل الكلام ، وحينئذ يكون اعتبار اليمين هنا من باب الاحتياط والاستظهار ، وقد استفاد في الجواهر أن أخذ الكفيل في حال عدم الملاءة - كما في رواية محمد بن مسلم - هو للاستظهار أيضا وأنه ليس الحكم متوقفا على التكفيل ، ولكن ظاهرها توقف دفع المال إليه في هذه الحالة على التكفيل .
وعن الأردبيلي قدس سره الاشكال في دفع المال إلى المدعي لأنه قد يستلزم الضرر على الغائب ، وأن الخبر غير عام فينبغي الاقتصار على موضع الوفاق وهو فيما إذا علم الخصم بأنه إذا لم يحضر يحكم عليه وهو غائب لأنه يكون أدخل الضرر على نفسه .
أقول : لكن الظاهر أنه في مثل هذا الحكم الذي يستلزم الضرر غالبا لا يمكن القول بحكومة أدلة لا ضرر .
هذا كله بالنسبة إلى الغائب ، وكذلك المجنون والصغير ، فإنه بنفس البينة يحكم الحاكم على وليهما بدفع حق المدعي من دون حاجة إلى ضم اليمين إلى البينة لعدم شمول رواية اعتبار اليمين

351