لا يكفي لدفع الايراد بأن وظيفة الحاكم هو الحكم وهذا متوقف على استماعه بلا فرق بين الدعوى والاقرار .
ويمكن أن يقال : بأن الفرق هو أنه بالاقرار يقطع الحاكم بالحق فيحكم به ويلزم المقر بالتفسير ، وأما في الدعوى المجهولة فإن أصل الحق مشكوك فيه ، وحينئذ فليس على الحاكم الزامه بالتفسير فإن شاء المدعي أن يفسر فهو . ولكنه أيضا لا يكون جوابا ، فإن القضاء واجب على الحاكم ، سواء في المورد المقطوع بها والمشكوك فيها .
وقال صاحب الجواهر بعد ذكر الوجوه المذكورة والاشكال فيها : " فالتحقيق أن يقال : لا ريب في عدم سماع الدعوى المجهولة من كل وجه التي من أفرادها ما لا يقبل الدعوى . . أما المجهولة التي كليها يوجب غرامة بأي فرد يفرض تشخيصه فلا مانع من قبولها وفاقا لأكثر المتأخرين أو جميعهم إلا النادر . . " أقول : ذكر هذا الشيخ في المبسوط ، ولعل وجهه دعوى انصراف الاطلاقات الواردة في القضاء عن المورد الذي لا يفسر فيه المدعي دعواه . وهنا تارة عندما يطالب بالتفسير يترك الدعوى ويرفع اليد عنها فلا كلام . وأخرى يدعي النسيان لخصوصيات مورد الدعوى فيطالب المدعي الحاكم بالسؤال من المدعى عليه فيقول " اسألوه فإن لم يقر فلا دعوى " ، فهنا الظاهر وجوب السؤال من المدعى عليه . فدعوى الانصراف في الشق الأول صحيحة دون الثاني .
ثم قال الشيخ : " هذا كله ما لم يكن وصية فأما إن كانت وصية

269