والثالث : قوله : " مهر مثلها " أي لا : لا المسمى .
فكون الضمان على الشاهدين لا الزوج فيه نظر ، من أن المفروض استيفاء الزوج البضع ، فهو أولى بالضمان منهما ، ومن هنا قالوا بقرار الضمان على المتلف في صورة توارد الأيدي . ومن أنه لولا شهادة الشاهدين وحكم الحاكم استنادا إلى شهادتهما كما تمكن الزوج من استيفاء البضع ، فالتفويت مستند إليهما وهما السبب ، فعليهما الضمان ، ثم إن كان الزوج جاهلا بوقوع العقد كما لو وكل شخصا في اجراء الصيغة فشهدا عنده بوقوعه قبل أن يخبره الوكيل ، فدخل بها ثم رجع الشاهدان لم يكن لهما الرجوع على الزوج فيما غرماه للمرأة ، لأنهما اللذات غراه ، بل قد يقال بعدم ضمان الزوج لهما واقعا .
وكون المضمون لها مهر المثل لا مهر المسمى فيه نظر ، من أن المفروض إقامة الزوج الشهادة على النكاح وهو المدعي له ، فإنه بذلك تملك الزوجة مهر المسمى ، وهو التالف ، فهو المضمون . ومن أن الشاهدين الراجعين لا يقران بمهر المسمى ، بل يقران بكذبهما في الشهادة التي ترتب عليها فوت البضع فالمستقر على الضامن هو مهر المثل لا أكثر . نعم لو كان الزوج عالما بالواقع ومقرا بالنكاح أخذ باقراره .
هذا كله إذا كان المدعي للنكاح هو الرجل .
ولو كان المدعي هو المرأة قال في القواعد : فإن طلق الزوج قبل الدخول بأن قال : إن كانت زوجتي فهي طالق ، ضمنا للزوج نصف المسمى ، وإن كان الطلاق بعد الدخول ، فإن كان المسمى الذي شهدا به أزيد من مهر المثل ضمنا الزيادة للزوج ، ولا ضمان إن ساواه أو نقص .
قال في الجواهر : ولا يشكل ذلك بعدم جواز الدخول له لانكاره الزوجية

443