التفصيل بعده . قال : وهو لا يخلو عن قوة إن لم يكن اجماعا .
قلت : لكن يرد على الجواهر أنه قال بضمان الشهود إذا رجعوا ، لكونهم السبب ، وهو أقوى من المباشر ، فلماذا لم يقل هنا بضمان الحاكم بناء على ذلك ؟
والشيخ رحمه الله ذكر التفصيل كالمحقق ، لأن القصاص كالحد يجب اجراؤه بيد الحاكم ، وإن كان من حقوق الناس ، دفعا للهرج والمرج واختلال النظام ، فلو أراد الولي المباشرة توقف على إذن الحاكم ، ولو كان بدونه كان ضامنا .
فتحصل أن التفصيل يتوقف على وجود الدليل على اعتبار الإذن ، وكون المباشرة أقوى من التسبيب .
هذا كله إن كان المحكوم به حدا أو قصاصا . قال المحقق :
( وأما لو كان مالا فإنه يستعاد إن كانت العين باقية ، وإن كانت تالفة فعلى المشهود له ، لأنه ضمن بالقبض ، بخلاف القصاص . ولو كان معسرا قال الشيخ ضمن الإمام ، ويرجع به على المحكوم له إذا أيسر . وفيه اشكال من حيث استقرار الضمان على المحكوم له بتلف المال في يده ، فلا وجه لضمان الحاكم ) .
أقول : هذا هو المطلب الثالث ، فإنه لو كان المحكوم به مالا بأن قامت بينة على كون المال الذي بيد زيد هو لعمرو فحكم الحاكم ، ثم قامت بينة أخرى على جرح الأولى نقض الحكم . فإن كانت عين المال باقية استردت وإن كانت تالفة ضمن المشهود له . قال المحقق : " لأنه ضمن بالقبض " أي :
إنه ضمان يد ، وعلى اليد ما أخذت حتى تؤدي ، وأما بالنسبة إلى النفس فهو ضمان الاتلاف .
قال في الجواهر : أن قوله : ضمن بالقبض إشارة إلى ما يحكى عن الشيخ

452