وأمّا ما أفاده المحقّق - رحمة اللَّه عليه - من اشتراط الضمان بالتفريط حسن ، ولكنّ الفرق بين البالغ وغيره فلا يخلو عن إشكال لأنّ البالغ أيضا إذا غرق سبب تفريط المعلَّم فلا إشكال في ضمانه أيضا . إذا عرفت ذلك فلا إشكال في الضمان مع العلم بالتفريط ، ولا وجه للحكم بالضمان مطلقا كما أفاده المشهور لأصالة عدم التفريط أو البراءة من الضمان .
ولكنّ الذي يختلج بالبال أنّ الحكم بالضمان لا يحتاج إلى إثبات التفريط كما يستفاد من كلماتهم حتى يجري أصالة عدم التفريط ونحوها بل الظاهر أنّهم حكموا بالضمان لقاعدة « على اليد ما أخذت حتى تؤدي » بناء على عدم الفرق بين الأموال والنفوس ، ففي الأموال يثبت المثل أو القيمة وفي النفوس الدية .
وعلى هذا فنقول : المتعلَّم إمّا صغير سلَّمه الولي أو المأذون منه إلى المعلَّم ، وإمّا يكون صغيرا بدون إقدام الولي أو المأذون منه ، وإمّا يكون بالغا رشيدا ، فهو على ثلاثة أقسام :
( أمّا الأوّل ) فلا إشكال في أنّه أمانة في يد المعلَّم لا ضمان عليه إلَّا مع التفريط نظير الظئر المستأجرة على الصغير فإنّها لا تكون ضامنة للصغير إلَّا مع التفريط في حفظه كما تدلّ على عدم الضمان بعض الأخبار [1] والتعليل بأنّها مأمونة .
وأمّا الضمان مع التفريط فتدلّ عليه صحيحة جميل بن درّاج وحمّاد عن سليمان بن خالد قال : سألت أبا عبد اللَّه عليه السّلام عن رجل استأجر ظئرا فدفع إليها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلى ظئر أخرى فغابت به حينا ثمّ إنّ الرجل طلب ولده من الظئر التي كان أعطاها ابنه فأقرت أنّها استأجرته وأقرت بقبضها ولده وأنّها كانت دفعته إلى ظئر أخرى ، فقال عليه السّلام : عليها الدية أو تأتي به [2] .
فتدلّ الأخبار على أنّ الظئر ليست ضامنة للولد إذا كانت مأمونة وضامنة

[1] الوسائل الباب 80 من أبواب أحكام الأولاد من النكاح .
[2] الوسائل الباب 80 من أبواب أحكام الأولاد من النكاح ح 2 .

97