< فهرس الموضوعات > المسألة 22 : إذا قلنا بضمان الطبيب هل يبرأ بأخذ البراءة من المريض أو وليه قبل العلاج ؟
< / فهرس الموضوعات > < فهرس الموضوعات > لا إشكال في أن الدية على فرض ثبوتها على المعالج فهي في ماله لا على العاقلة < / فهرس الموضوعات > المريض أو أوليائه عرفا بمراجعتهم إليه ، هذا وإن كان المعالج لا شيء عليه لأنّه أظهر ما هو نافع بنظره ولا يكون إظهار النظر حراما .
المسألة « 22 » كلَّما قلنا بضمان الطبيب هل يبرأ بأخذ البراءة من المريض أو وليّه قبل العلاج كما هو المحكي عن الشيخين وأتباعهما وأبي الصلاح وابن السراج في كتاب الإجارة وفخر المحقّقين والشهيد وأبي العبّاس والمقداد والمقدس الأردبيلي وفاضل الرياض وعن المسالك أنّه هو المشهور وعن الغنية الإجماع ، أو لا يبرأ كما قيل على ما حكاه في الشرائع - وان لم يعلم قائله - كما في الجواهر وذلك لأنّه إسقاط الحق قبل ثبوته ، وإن حكى عن محمّد بن إدريس ولكن يأتي كلامه وشرحه وشرح ما فيه ؟ فالظاهر هو الأول وذلك لما ورد في معتبرة السكوني عن أبي عبد اللَّه عليه السّلام قال : قال أمير المؤمنين عليه السّلام : من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه وإلَّا فهو ضامن [1] .
وأمّا قول القائل بأنّه يلزم إسقاط الحقّ قبل ثبوته ففيه أنّه مضافا إلى أنّه اجتهاد في مقابل النصّ فنقول : هذا ليس إسقاطا للحقّ بل دفاع عن ثبوت الحقّ وتعلَّقه عليه وذلك لإقدام المريض أو وليّه بهذه المعالجة ، ولا ضمان مع الاقدام منه أو وليّه كما لا يخفى .
تبصرة : لا إشكال في أنّ الدية على فرض ثبوته على المعالج كالطبيب أو نحوه فهو يثبت في ماله لا على العاقلة لأنّه قاصد للفعل دون قتله كما لا يخفى .
تذكرة « 1 » قال محمّد بن إدريس في السرائر :
ومن تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّ من يطبّبه أو صاحب الدابة وإلَّا فهو ضامن إذا هلك بفعله شيء ، هذا إذا كان الذي جنى عليه الطبيب غير بالغ أو مجنونا ، وأمّا إذا كان عاقلا مكلَّفا

[1] الوسائل الباب 24 من أبواب موجبات الضمان ح 1 .

50