ومع عدمه إشكال [1] .
أقول : الظاهر من ذيل كلامه - قدس سره - « ويضمن المالك مع التفريط ومع عدمه إشكال » أنّه ناظر إلى ضمان المالك بالنسبة إلى إتلاف الزرع المحفوف في زمان صبره مع صبر صاحب الزرع لأنّه حينئذ إن كان مفرطا من الأول فلا إشكال في الضمان في إتلاف الزرع المحفوف ، وأمّا إن لم يكن مفرطا من الأول ففي الضمان إشكال لأنّه يتصور فيه وجهان الضمان وعدمه .
أمّا ( الأول ) فلأنّه وإن لم يكن مفرطا من الأول ولكنّه مفرط بعدا في زمان صبره على إتلاف الزرع المحفوف مع صبر صاحبه .
وأمّا ( الثاني ) أي عدم الضمان فلأنّه وإن كان تفريطا أيضا إلَّا أنّه تفريط مرخّص فيه شرعا ، وذلك لأنّ عدم الصبر وإخراجه إلى الزرع المجاور حرام قطعا وهو يقتضي عدم الضمان ، فلا إشكال في تصور الوجهين ، وقوى صاحب الجواهر وغيره عدم الضمان ولعلَّه لعدم تحقّق التفريط أولا والترخيص فيه ثانيا ، ولكن بنظري القاصر هو الضمان لأنّه وإن لم يكن مفرطا أولا ولكنّه مفرط بعدا ، بل يستند إتلاف الزرع به بسبب دابّته والترخيص لا ينافي الضمان كما أنّ أكل طعام الغير في المخمصة موجب للضمان وإن كان مرخّصا فيه أيضا .
تذكرة : قد فسّر صاحب كشف اللثام - أعلى اللَّه مقامه - كلام الفاضل في القواعد هكذا متنا وشرحا « ويضمن المالك ما أتلفته من زرع الغير بالإخراج إن لم يصبر أو بالخروج أو الدخول مع التفريط وهو ظاهر ، ومع عدمه ففي لزوم الصبر وتضمينه إشكال من استناد التلف إلى دابّته ، فيضمن كما لو أدخلت رأسها في قدر ولم يمكن التخليص إلَّا بالكسر ومن الأصل وعدم التفريط والتضرر بالصبر » انتهى كلام صاحب كشف اللثام ، وفيه نظر من وجوه :
الأول : أنّ كلام الفاضل - رحمة اللَّه عليه - ليس ناظرا إلى إخراج الدابّة

[1] قواعد الأحكام : كتاب الديات الفصل الثالث ص 316 .

134