والخامس وعموم الثاني لأنّه في غير ملكه ، وسيأتي ذكر بعض الأخبار ممّا يدلّ على ذلك أيضا .
( الثاني ) عدم الضمان إذا حفر في ملكه ، مثل الحديث الأول والثالث والرابع ، وأمّا الضمان في الرابع فلعلَّه ضمان القسامة لا مطلقا .
( الثالث ) ثبوت الضمان إذا حفر في غير ملكه سواء كان ملكا للغير أو كان من المباحات كما يظهر من الحديث الأول والثاني .
وممّا حقّقناه تعرف ضعف القول بعدم الضمان في البئر المحفورة في الأراضي المباحة مثل المحقّق في الشرائع وصاحب الجواهر - أعلى اللَّه مقامهما - إذ قال صاحب الجواهر « وربّما يظهر من اقتصار بعضهم على الملك الضمان في المباح ولعلَّه لإطلاقه في الأحداث بما لا يملكه ، لكن قد يقال إنّ المنساق منه غير المباح الملحق بالملك ولا أقلّ من الشكّ والأصل البراءة » .
أقول : في ما أفاده نظر من وجوه : أولها أنّ قوله « إن المنساق منه غير المباح » فإنّه ممنوع . ثانيها قوله « الملحق بالملك » أقول : ما الدليل على الإلحاق ؟
ثالثها قوله « لا أقل من الشكّ والأصل البراءة » أقول : لا مورد للشكّ مع الدليل على الضمان كما عرفت ولا يجري الأصل كما لا يخفى .
المسألة « 53 » قد عرفت ممّا بيّناه إطلاق الضمان في حفر البئر في غير ملكه سواء كان من ملك الغير أو من المباحات من جهة النصوص ، وعدم الفرق بين كون البئر مغطاة أو مكشوفة ، وبين تردي المالك أو غيره سواء كان الواقع في البئر مأذونا من مالكه أولا ، ولكن قال الفاضل في القواعد : ولو كان الحفر في ملك الغير بغير إذنه فدخل آخر بغير إذنه وكان الموضع مكشوفا فلا ضمان .
أقول : أمّا عدم الضمان فلعلَّه كما في كشف اللثام للأصل وتعديه بالدخول

90