المسألة « 24 » لو انقلبت الظئر فقتلت الرضيع فهل الدية على العاقلة مطلقا - كما هو المحكي عن الفاضل في بعض كتبه وولده وثاني الشهيدين بل في المسالك نسبته إلى أكثر المتأخّرين كما في الجواهر وإن كنّا لم نتحقّقه لأنّه خطأ محض وهو كذلك لو لا النصوص المذكورة ، ومراده من النصوص خبر محمّد بن مسلم وعبد الرحمن ابن سالم وغيره وسنذكره إن شاء اللَّه - أو الدية على الظئر مطلقا كما أفاده شيخنا المفيد وسلَّار وابنا زهرة وإدريس وتعليلهم بأنّ اضجاعها الصبي إلى جنبها شبيه بالعامد . ثمّ قال في الجواهر : إلَّا أنّه كما ترى واضح الفساد ضرورة كونه خطأ محضا كما عرفته في النائم ولكن خرجت خصوص الظئر بما عرفت أو التفصيل بين ما إذا ظئرت طلبا للعزّ والفخر وبين ما إذا ظئرت من الفقر كما يظهر من الصدوق والشيخ والفاضل في الإرشاد والشهيد في اللمعة كما حكاه في الجواهر ، ففيه وجوه وأقوال .
فالذي يختلج بالبال في حلّ الاشكال أن يقال إنّ الدية أولا تتعلَّق بالعاقلة على القاعدة لأنّه لا إشكال في أنّه خطأ محض وهو على العاقلة ، ولكن هذا إذا لم تكن مستأجرة وضامنة للطفل ، وإذا كانت كذلك فعلى الضامنة ، ثم إذا كانت الضامنة لا تقدر على أداء الدية لفقرها وفلاكتها فاللازم أداء الدية على العاقلة لعدم قدرة الضامنة على أدائها ، وهذا هو الذي استظهرناه من النصوص الواردة في المقام والقواعد المسلَّمة بين الفقهاء - رحمة اللَّه عليهم .
فقد ورد عن محمّد بن مسلم قال : قال أبو جعفر عليه السّلام : أيّما ظئر قوم قتلت صبيّا لهم وهي نائمة فقتلته فإنّ عليها الدية من مالها خاصّة إن كانت إنّما ظائرت طلب العزّ والفخر ، وإن كانت إنّما ظائرت من الفقر فإنّ الدية على عاقلتها [1] .

[1] الوسائل الباب 29 من أبواب موجبات الضمان ح 1 .

56