هذا مضافا إلى أنّه يمكن أن يقال هذا لضمان بناء العقلاء عليه قديما وحديثا ولم يردع عنه الشارع المقدس ، ويكفي لنا ولا نحتاج إلى أن نقول إنّه من باب الجعالة كما أفاده العلَّامة - أعلى اللَّه مقامه - كما هو المحكيّ عنه في الجواهر عن التذكرة ، وذلك لأنّ الظاهر أنّ الضمان في مقابل تلف المتاع لا في مقابل عمل مالكه كما لا يخفى على المتأمّل ، ولا قاعدة « المؤمنون عند شروطهم » لإشكالهم في شمولها للشروط الابتدائية بل المتيقّن هو الشروط في ضمن العقد اللازم ، وعلى فرض شمولها لها يمكن أن يكون مفادها الحكم التكليفي وعدم العمل بها حراما لا إيجابها الضمان ، ولا يكون من باب التوكيل والاستقراض أيضا لأنّ الظاهر أنّ الضمان في مقابل تلف المتاع لا انتقاله إلى الضامن كما لا يخفى على المتأمّل الدقيق ، فنقول بالضمان لما عرفت .
وأمّا لو لم يكن خوف من الغرق أو لم يضمن فلا دليل على الضمان . أمّا الأوّل فلعدم الإجماع المذكور لمخالفة المحقّق في الشرائع والمحكيّ عن الشيخ والقاضي والفاضل وولده والكركي بل عن المبسوط نفي الخلاف فيه ، وعدم تحقّق بناء العقلاء في هذه الصورة وإن كان الآمر متعهّدا للضمان فيه وفي أمثاله من الأمور الغير العقلائية ، وهكذا لو لم يضمن صريحا أو ظاهرا من كلامه وإن كان خوف الغرق موجودا للطوفان ونحوه لعدم الدليل على الضمان ولا نسلَّم بناء العقلاء عليه في المفروض وأصالة البراءة عنه مضافا إلى الإجماع المحكي ، وقال في الجواهر : بلا خلاف أجده بين من تعرض له كالشيخين والفاضلين وثاني الشهيدين وغيرهم .
المسألة « 88 » لو قال لشخص أدّ ديوني وأنا ضامن فأداه ، فالظاهر أنّه يجب على الآمر ضمانه وتأديته إلَّا أن يكون المأمور قد أداه بقصد المجّانية ، وحيث لم يعلم منه

145