إسم الكتاب : كتاب الخمس ( عدد الصفحات : 449)

ادّعي عليه نفي وجدان الخلاف [1] ، كما أنّ الثالث - وهو نفي الوجوب رأسا - مختار صاحب المدارك ، فإنّه ( قدّس سرّه ) صرّح فيه بعد نقل وجوب التعريف بأنّه :
« يمكن المناقشة في وجوبه إذا احتمل عدم جريان يده عليه لأصالة البراءة من هذا التكليف ، مضافا إلى أصالة عدم التقدّم » انتهى [2] .
أمّا الثاني - أي الإشارة إلى بيان ما يصلح للاستناد - فنقول : لا بدّ أن يكون مركز الآراء وحريم النزاع هو صورة الحيرة والاحتمال فقط ، إذ لو قطع بكون ذلك الكنز المعثور عليه للبائع أو لأحد ممّن تقدّمه من الملَّاك السابقين لكان خارجا عن الكلام لوجوب إعطائه إيّاه أو إعلامه به ورفع اليد عنه لحرمة التصرّف في مال الغير المحترم ماله ، كما أنّه لو قطع بالعدم أيضا يكون خارجا عنه ، لكون البائع حينئذ أجنبيّا ، وهكذا غيره ممن جرت يده عليه ، فمحطَّ البحث هو صورة احتمال كونه له بعد القطع بكونه في ملك البائع سابقا ، إذ لو لم يقطع بتحقّقه في ملكه سابقا يحكم أيضا بكونه أجنبيّا ، إذ لا يد له ولا استيلاء إلَّا على أرضه الَّتي كانت ملكا له سابقا وقد انتقلت عنه إلى ملك الواجد فلا استيلاء له على ما ليس مذخورا في أرضه ، لا استقلالا كما هو واضح ، ولا تبعا ، إذ هو - أي الاستيلاء التبعي - على تقدير التسليم واعتباره إنّما هو في الموجود والمحقّق لا في المشكوك المحتمل ، فلو لم يعلم بتحقّقه سابقا عند كون تلك الأرض الَّتي ذلك الكنز فيها ملكا له لا يتحقّق أصلا الاستيلاء التبعي حتّى يبحث عن اعتباره كالاستيلاء الاستقلالي أو عدم اعتباره لكونه ملحقا بعدم الاستيلاء رأسا . فالكلام فيما لو كان

[1] ادّعاه في خمس الجواهر ( عند قول المحقّق ( قدّس سرّه ) في الفصل الأوّل ، الثالث ممّا يجب فيه الخمس : « فإذا بلغ . وجب فيه الخمس » ) ، ج 16 ، ص 31 .
[2] مدارك الأحكام ، كتاب الخمس ، ( عند قول المحقّق ( قدّس سرّه ) في الفصل الأوّل : « الثالث الكنوز . » ) ، ج 5 ، ص 372 .

127