الانتقال إلى الذمي ، ولا بعد في ذلك ، لكون الاشتراء واقعا على ما فيه [1] الخمس ، فليس هذا من تثنية الصدقة المنفية بالنبوي [2] .
وإن قلنا بأن المملوك نفس الآثار ، وإنما يصح بيع العين في ضمن الآثار فيقع الاشكال في تعلق الخمس ، من أن الذمي لا [3] يملك أرضا حتى يخرج خمسها .
ومن صدق أنه اشترى أرضا ولو تبعا وإن لم يملكها حقيقة ، ولذا يقال : إنه اشترى الأرض المفتوحة عنوة فعليه الخمس باعتبار استحقاق الأرض تبعا للآثار ، فيقابل الأرض من حيث إنها مستحقة غير مملوكة بمال ، فعليه خمس ذلك المال .
أخذ الإمام من العين أو الانتفاع ثم إنه ذكر الشهيدان [4] : إن الإمام يتخير بين أخذ الخمس من العين ، وأخذه من الانتفاع .
وفيه : أنه لا دليل على هذا التخيير للحاكم ، بل مقتضى قاعدة الشركة التراضي ، ولهذا قيل [5] : إنه لعل مرادهما أنه ليس [6] للذمي أن يمتنع من العين ويقبل الانتفاع ، وللإمام أن يلزمه باعطاء العين وأن يقبل الانتفاع لو رضى به الذمي ، لا أن له أن يلزمه [7] بالانتفاع مطلقا ، إذ لم يدل الحديث

[1] كذا في " ف " وفي غيره : لما فيه .
[2] المتقدم في الصفحة : 226 .
[3] في " ف " : لم .
[4] البيان : 346 ، المسالك 1 : 466 .
[5] القائل هو المحقق القمي قدس سره ، راجع الغنائم : 372 .
[6] لا توجد كلمة " ليس " في " ع " و " ج " .
[7] في " ع " و " ج " : لا أن له إلزامه .

238