الاعتبار ، وهل هو الاعتبار الشرعي ، أو العرفي ؟ فحيث إن الموضوع لا بد وأن يؤخذ من العرف ، فالأول هو المتعين ، ومحذور التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية إنما يلزم على الثاني دون الأول ، إنما الكلام في أن الاعتبار العرفي ، هل أخذ تمام الموضوع للحكم أو لا ، بل المأخوذ هو الاعتبار الموافق للاعتبار الشرعي ؟
وبعبارة أخرى : هل أخذ الاعتبار العرفي موضوعا للحكم ، أو طريقا إليه ، وهو الاعتبار الشرعي ؟ المتعين هو الثاني للزوم التخصيص الحكمي من الاستثناء في الأول ، وهو بعيد .
ومعنى ذلك أنه حيث إن الشارع رأى الملازمة بين اعتباره واعتبار العرف ، أخذ الاعتبار العرفي موضوعا لحكمه ، فالاستثناء يرجع إلى الملازمة ، فليس في البين تخصيص حكمي ، ولا تمسك بالعموم في الشبهة المصداقية ، ولا تخطئة في اعتبار العرف ، ولا تبدل الموضوع ، بل في مورد الشك يؤخذ بإطلاق الدليل ، فإن الموضوع - وهو الاعتبار العرفي - موجود ، والشك في الملازمة يرجع إلى الشك في التخصيص ( 1 ) .
هذا محصل كلامه ( قدس سره ) ، إلا أنه يشبه تطبيق الدعوى على الدليل ، لا إقامة الدليل على المدعى ، وذلك :
أولا : أن ما أفاده مبني على الالتزام بوجود اعتبار شرعي في العقد ونحوه ، ولا يمكن الالتزام به ، فإن ما هو مرتبط بالشارع المقدس بيان الأحكام ، وأما موضوعاتها فلا بد من أخذها من العرف .
وثانيا : أن أخذ كل عنوان في موضوع دليل ظاهر في موضوعيته له ، وأما كونه طريقا إلى الموضوع فخلاف الظاهر ، ولا ملزم لنا لارتكاب هذا المخالف للظهور ، عدا ما أفاده من لزوم التخصيص الحكمي ، ولا محذور في ذلك ، فإن العام

1 - حاشية المكاسب ، الأصفهاني 2 : 7 / سطر 26 .

98