البيع ما دام الرهن ، ولا يشمله دليل الوفاء ، فلا يجب الفك .
نعم ، بالفك يصح البيع بلا حاجة إلى إجازة الراهن ، لتمامية موضوع دليل النفوذ ، وهو العقد ، وعدم المانع وهو الرهن ، والانصراف المدعى أحوالي لا أفرادي ، فليتدبر جيدا ( 1 ) .

1 - أقول : المسألة مبتنية على أن التصرف الممنوع من قبل الراهن ، هل هو مطلق التصرف ، أو التصرف المنافي لكون العين المرهونة وثيقة ؟ فعلى الأول يصح ما ذكر ، لكن لا لدعوى الانصراف ، بل لأن موضوع وجوب الوفاء هو العقد الانشائي ورضا المالك وعدم المانع ، كالرهن على الفرض ، ولا دليل على اعتبار المقارنة مع العقد في شئ من ذلك ، فمتى تحقق العقد الانشائي ورضا المالك وعدم الرهن ، يحكم بالنفوذ ووجوب الوفاء بالعقد . ولو بنينا على الثاني فمقتضى القاعدة صحة البيع ولزومه من قبل الراهن ، وانتقال العين إلى المشتري محقوقا بحق الرهانة ، نظير بيع العين المستأجرة ، غاية الأمر أنه مع جهل المشتري بالحال يجب الفك على الراهن ، لوجوب وفائه بالعقد ، ومع عدم إمكان الفك ، أو عدم الفك مع الامكان ، يتخير المشتري في فسخ عقده ، وأما مع علم المشتري بالحال وإقدامه على هذه المعاملة مع بقاء الرهن ، فلا يجب على الراهن الفك ، وتنتقل العين مستحقة إلى المشتري ، وللمرتهن بيع العين إذا لم يفكها الراهن . والحق هو الثاني وإن ادعي الاجماع أو الشهرة العظيمة على الأول ، واستدل عليه بإطلاق الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف ، فإن الاجماع والشهرة مستندان إلى المدرك ، وهو الاطلاق المذكور ، والاطلاق - بمناسبة الحكم والموضوع - منصرف إلى التصرفات المنافية ، ويدل على ذلك صحيحتان لمحمد بن مسلم ( الكافي 5 : 237 / 20 ، الفقيه 3 : 201 / 910 ، تهذيب الأحكام 7 : 169 / 753 ، وسائل الشيعة 13 : 133 ، الرهن ، في أحكام الرهن ، الباب 11 ، الحديث 1 ) والحلبي ( الكافي 5 : 235 / 15 ، تهذيب الأحكام 7 : 169 / 752 ، وسائل الشيعة 13 : 133 ، الرهن ، في أحكام الرهن ، الباب 11 ، الحديث 2 ) ، دالتان على جواز وطء الراهن أمته المرهونة ، فالصحيح هو الحكم بصحة البيع ونفوذه ، وحتى حال الرهن بلا توقع للإجازة أو الفك ، ويجب الفك في بعض الصور كما مر . وهكذا الكلام فيما إذا باع المفلس ما تعلق به حق الغرماء ، فتدبر . المقرر حفظه الله .

592