المضمون عن ملك المالك .
في وجوب رد العين عند ارتفاع التعذر ذكر الشيخ ( رحمه الله ) : ثم إنه لا إشكال في أنه إذا ارتفع تعذر رد العين ، وصار ممكنا ، وجب ردها إلى مالكها - كما صرح به في جامع المقاصد ( 1 ) - فورا وإن كان في إحضارها مؤونة ، كما كان قبل التعذر ، لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي ( 2 ) ودفع البدل لأجل الحيلولة إنما أفاد خروج الغاصب عن الضمان ، بمعنى أنه لو تلف لم يكن عليه قيمته . . . إلى أن قال : وسقوط وجوب الرد حين التعذر للعذر العقلي ، فلا يجوز استصحابه ، بل مقتضى الاستصحاب والعموم هو الضمان المدلول عليه بقوله ( عليه السلام ) : على اليد ما أخذت المغيى بقوله ( عليه السلام ) : حتى تؤدي ( 3 ) . انتهى .
وقد يقال : بأن باب الغرامات من المعاوضات العقلائية المالكية ، أو القهرية الشرعية ، أو القهرية العقلائية ، وعليه تخرج العين بأداء الغرامة عن ملك مالكها ، وتدخل في ملك الغارم لاقتضاء المعاوضة ذلك ، وإلا يلزم الجمع بين العوض والمعوض ، وحينئذ عود الملك إلى مالكه الأول بعد ارتفاع التعذر يحتاج إلى دليل مفقود ، فإنه من رد ملك الضامن إلى غيره ( 4 ) ، لكنك خبير بما في ذلك ، فإن باب الغرامة ليس من المعاوضة في شئ ، وإلا يلزم المعاوضة بين الموجود والمعدوم في مورد التلف الحقيقي ، بل العرفي كالغرق ، بحيث لا يمكن الوصول إليه أبدا ، بل

1 - جامع المقاصد 6 : 255 - 256 . 2 - تقدم في الصفحة 235 . 3 - المكاسب : 113 / سطر 18 . 4 - جواهر الكلام 37 : 80 و 130 و 132 - 135 ، حاشية المكاسب ، السيد اليزدي 1 : 107 / سطر 33 .

349