يقتضي الرجوع به حتى نقع في الاشكال ، نظير ذلك ما بنى عليه السيد ( قدس سره ) في الضمان الثابت بدليل اليد ، أي تشتغل ذمة المديون بالعين حتى بعد تلفها ، وحين الأداء يرجع إلى البدل ، لعدم إمكان تأديتها ( 1 ) ، ولذا يرجع في القيميات بها يوم الأداء .
ثانيهما : أنه كما أن العقد هو التمليك بالعوض أو المبادلة بين المالين ، ولزوم التسليم والتسلم إنما هو من آثار العقد عرفا ومن مقتضياته ، لا أنه من جهة لزوم أداء مال الغير ، كذلك الفسخ أيضا حل العقد ، ولزوم رد العين إنما هو من لوازمه ، لا أنه من جهة لزوم رد مال الغير ، كما كان مبنى الوجه الأول ، لكن يفرق بين العقد والفسخ في أنه لو تعذر العين في العقد حصل الخيار ، وهو خيار تعذر التسليم ، بخلاف الفسخ ، فإنه بالتعذر يرجع إلى البدل ابتداء .
والفارق أنه يكون المؤثر في لزوم التسليم في الأول العقد ، وأما في الثاني فالأثر وإن كان للفسخ عرفا ، إلا أنه حل العقد وجعله كأن لم يكن ، فتستند ملكية العين إلى السبب السابق على العقد ، ولذا نقول : الفسخ غير قابل للفسخ ، بل الملكية باقية مستندة إلى السبب السابق ، ولا تزول إلا بسبب جديد ، فالفرق بين هذا الوجه والوجه الأول : أنه في الوجه الأول تشتغل ذمة المفسوخ عليه بالعين بعد الفسخ ، ومع تعذره يرجع إليه بالبدل ، وفي الوجه الثاني لا تكون ذمته مشغولة بها ، بل إنما يلزمه رد العين ، لا من باب رد مال الغير ، بل من جهة كونه من لوازم الفسخ ، فليتدبر .
وبما ذكرنا ظهر : أنه لا فرق بين كون الفسخ بعد التلف أو التصرف الناقل ، وإن فصل بينهما بعض ( 2 ) ، ولا بين كون ذلك التصرف لازما أو جائزا ، وإن احتمل التفصيل بينهما بلزوم رجوع المفسوخ عليه بعد الفسخ في ذلك العقد الجائز ( 3 ) .

1 - حاشية المكاسب ، السيد اليزدي 1 : 96 / سطر 26 . 2 - حاشية المكاسب ، المحقق الخراساني : 24 . 3 - أنظر مفتاح الكرامة 4 : 157 / سطر 16 .

190