في مثل ما ذكره من الخمر والخنزير وبعض أقسام الحرّ وهو من كان تحت استيلاء البائع وإسارته مثل حال العبيد فقصد البيع متحقّق جدّا ومعه لا يصدق الهتك بل ربّما يرونه من باب البذل في مقابل العوض الأحسن فكيف يمكن مع ذلك الحكم بعدم الضمان ولو قلنا بانحصار المدرك فيما ذكره من قاعدتي الإقدام والضمان .
ثمّ إنّه - قدّس سرّه - استثنى من الحكم بعدم الضمان موارد ، منها : ما إذا باع الفضولي غير بائع لنفسه بل عن المالك ودفع المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في إيصاله إلى المالك .
أقول : هذا له صورتان :
الأولى : أن يكون البيع بترقّب الإجازة ودفع الثمن ليكون عنده أمانة فإن أجاز دفعه إليه وإلَّا ردّه فحينئذ يده يد أماني ولا وجه لضمان عند التلف كما هو محل الكلام .
والأخرى : أن لا يكون بترقّبها بل بالبناء على كون البائع وليّا على العقد وصاحب اختيار على المالك مع عدمه واقعا فحينئذ وإن كان مقتضى ما قرّرناه هو الضمان لكن مقتضى ما قرّره - قدّس سرّه - عدمه ، إذ كما أنّ في صورة البناء على المالكيّة مع العلم بعدمها حكم بالتسليط المجاني ففي صورة البناء على الولاية البنائية مع العلم بعدمها لا بدّ من الحكم بالأمانية .
ومنها : ما لو اشتراط على البائع الرجوع بالثمن لو أخذ المالك العين ، والظاهر أنّه ليس وجه الحكم بالضمان حينئذ دليل الوفاء بالشرط فإنّ هذا الشرط بعد بطلان البيع شرط ابتدائي غير نافذ بل الوجه أنّه معه يخرج عن عنوان

447