إسم الكتاب : كتاب البيع ( عدد الصفحات : 504)

على ظاهره من نفس العين المأخوذة فالمعنى ثبوت نفس العين في عهدة الضامن سواء في حال وجودها أم في حال تلفها ، ومعنى عهدتها في حال الوجود حينئذ ردّ نفسها إن أمكن وإلَّا ردّ بدلها ، وحيث إنّ المفروض وجودها وعدم انقطاع ملكيّة المالك عنها وإنّما المنقطع سلطنة الانتفاعات بها في الوجوه المقصودة من الأملاك ، فلا محالة كانت البدليّة بالنسبة إلى هذه السلطنة . وأمّا العين فهي باقية على ملك المالك واعتبار البدليّة بالنسبة إليها مستلزم لاجتماع العوض والمعوّض .
وكذا ليست البدليّة بالنسبة إلى السلطنة على مطالبة نفس العين مع قطع النظر عن الانتفاعات بها وإلَّا لزم كون العين مباحة لغير المالك بعد بذلك الغرامة ، فيصحّ القول بأنّ الامتناع من أخذ البدل حقّ للمالك لبقاء هذه السلطنة بالنسبة إلى نفس العين فله أن يصبر إلى زمان التمكَّن منها .
ويندفع أيضا توهّم النقض بما إذا ردّت العين بعد التمكَّن منها فيجب بذل عوض القدر الفائت من السلطنة في الزمان الماضي ، وجه الاندفاع أنّ الزمان الماضي ظرف للسلطنة لا قيد لها ، فالمبدل هو مطلق السلطنة وهي تعود بعود العين ، ومن هنا يظهر أنّه لو عاد التمكَّن من العين يجب على الغاصب ردّها فيأخذ الغرامة ، ولو فرض الشكّ في هذا الوجوب التكليفي قال شيخنا المرتضى :
لا يمكن استصحاب عدمه الثابت في حال التعذّر ، لأنّ سقوط الوجوب إنّما كان بحكم العقل ومن باب العذر العقلي .
وهذا الكلام منه - قدّس سرّه - مبنيّ على عدم جريان الاستصحاب في الأحكام العقليّة ولكن قد حقّق في الأصول عدم الفرق وأنّه يجوز استصحاب الحكم الشرعي المستكشف من الحكم العقلي ، وكما يستصحب وجود الحكم

201