ثمّ إنّه قد يقال في صورة علم الدافع بالفساد بعدم الضمان [ ببيان أنّ ] القيد للإذن إنّما هو الملكيّة الإنشائية وهو حاصل .
فإن قلت : الصادر منه ليس إلَّا التمليك وإذا صار باطلا فمن أين الإذن ؟
قلت : التمليك فعل واحد ذو جنبتين ، فمن جنبة كونه تمليكا يحتاج إلى الأسباب الخاصّة ومن جنبة كونه إذنا لا يحتاج إلى سبب خاص .
وفيه : أنّ البيع عبارة عن مبادلة مال بمال فلا يخلو إمّا أن يقصد العالم بالفساد هذا المعنى جدّا ، وإمّا لا قصد له جدّا ، والثاني خارج عن محلّ الفرض ، لأنّ الكلام في البيع الفاسد ، والأوّل لا يمكن صحّته إلَّا باختلاف النظر واللحاظ بمعنى أنّه ليس ببيع في نظر الشرع ، وبيع ومبادلة بنظر العرف ، نظير بيع الخمر حيث لم يدفع المال مجّانا بنظرهم ، وحينئذ فنقول : فقد رأى بهذا النظر إلى صيرورة ماله إلى صاحبه وبالعكس والتسليم والتسلَّم أيضا وقعا وفاء بهذا المعنى ، ولا شبهة أنّ الرضا على هذا لم يتحقّق في مال الدافع بعنوان أنّه ماله بل بعنوان أنّه مال القابض .
ربّما يقال في المقبوض بالبيع الفاسد بجواز التصرّف إذا كان الدافع عالما بالفساد للإذن فيه في ضمن التمليك ، ودعوى أنّ الإذن مقيّد بالملكيّة وهي غير حاصلة مدفوعة بأنّ القيد ليس إلَّا الملكيّة في اعتبار البائع وهي حاصلة ، إذ المفروض أنّه أنشأها وبنى على كون المشتري مالكا وقد قبل هو أيضا ، نعم لو كان مقيّدا بالملكيّة الشرعية صحّ دعوى عدم حصول القيد لكنّه ليس كذلك .
والحاصل : أنّ المقيّد بقيد حاصل يكون كالمطلق ، والإذن في ما نحن فيه

186