المبحث الخامس في سائر موارد انتقاض قاعدة الضمان « فمنها » الصيد الذي استعاره المحرم من المحلّ ، بناء على فساد العارية فإنّهم حكموا بضمان المحرم له بالقيمة ، مع انّ صحيح العارية لا يضمن به .
وقد ذكر الشيخ « ره » في دفعه : انّه يجب على المحرم إرسال ما بيده من الصيد والأداء لمالكه بقيمته ، فالمستقرّ على ذمته قهرا بعد العارية هو القيمة دون نفس العين ، فوجوب دفع القيمة يثبت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف لا بسبب التلف ، فتكون خارجة عن مورد القاعدة رأسا .
ويتوجّه عليه الاشكال بوجوه « الأول » منع فساد المعاملة رأسا وانّ الثابت بحسب الأدلَّة حرمة أخذ الصيد للمحرم ، وهي لا تقتضي فساد المعاملة ، فإنّ الحرمة في المعاملة غير مستلزمة لفسادها .
« والثاني » عدم وجود الدليل على وجوب الإرسال ، فإنّ ما ثبت بحسب الأدلَّة حرمة الإمساك ، وترك الإمساك كما يحصل بإرسال الصيد ، كذلك يحصل برده الى مالكه ، فلا وجه لضمان القيمة . مضافا الى انّهم لم يذكروا في كلماتهم : وجوب الإرسال ، وهذا هو المحقق « ره » قد ذكر في الشرائع بما هذه عبارته . ولا يجوز للمحرم انّ يستعير من محل صيدا لأنّه ليس له إمساكه فلو أمسكه ضمنه وزاد في الجواهر « وأرسله » بمقتضى استنباطه . وقد أوجب ذلك توهم السيد « ره » كونه من عبارة الشرائع .
« والثالث » انّ تأدية المعير ماله من المستعير ، تأمين مالكي صدر منه ، وليس تأمينا شرعيا ، حتى ينتفي عند فساد عقد العارية . فإنّه حيث كان

159