زوال الملكية من الطرفين ، بخلاف القيمة ، فإنها غير قابلة للاستيفاء إلا بالتصرف الناقل نوعا ، فهي ملازمة للزوال من الجانبين ؟
أو يقال بالتفصيل بين الصورة الثانية والثالثة ، ففي التلف الحقيقي فهي خارجة ، ويتملك المالك الغرامة ، دون الثالثة ، فإن العين في ملك صاحبها قطعا ، وعلى الضامن أداء القيمة والمثل على نعت التمليك ، أو ما يقوم مقامه ، حتى يتمكن المالك من أي تصرف شاء في ذلك ؟
فيه وجوه .
والذي يظهر لنا : أنه إذا أدى المثل والقيمة حسب نظر العرف ، أو قاعدة اليد والاقدام على ما عرفت ، فهي خارجة عن ملكه ، لأن لازمه العرفي ذلك بلا إشكال وشبهة .
ومن هنا يظهر الفرق بين قول الأعلام ببدل الحيلولة ، وبين قولنا بالقيمة والمثل إذا كانت العين موجودة ممنوعة الرد بالشرع أو العرف والعقل . مع أنه لا دليل لهم على ما يدعون ، وقضية العمومات ثبوت المثل والقيمة في الصور الثلاث .
ودعوى : أن بدل الحيلولة ليس إلا المثل والقيمة ، ممنوعة ، لأن من الممكن إيجاب المثلي في القيميات بعنوان البدل ، والقيمي في المثليات ، فإنه لو غصب مثلا حمارا ، وكان المغصوب عند الأسد ، ولا يتمكن الغاصب من رده ، أو يتمكن ، ولكنه ممنوع شرعا ، لاحتمال الخطر ، فإنه يجب بعنوان بدل الحيلولة تسليم الحمار أو البغل في أيام العذر ، وهذا غير المثل والقيمة المقصودين في الصورة الأولى والثانية

270