بعدمه [1] ، واختار جماعة التفصيل بين علم الدافع وجهله [2] .
والأستاذ الوالد قال بعدم ضمان العالم ، إذا كان طرفه الجاهل المبالي بالديانة الذي لو يتوجه لا يقدم على العقد الفاسد [3] ، وقد استفاد العالم من جهله ، فالتفصيل الأول بلا وجه ، لاستواء حاله في صورتي العلم والجهل بالنسبة إلى الاقدام على العقد .
وقيل بالضمان إلا في عمل الحر ، فلو استأجره واستوفى منافعه ، فهو ضامنها إذا تبين فساد العقد ، بخلاف ما لم يستوف [4] ، لأنه لا يعد ما فوته عليه مالا ، ولا نفسه مأخوذة .
ودعوى : أن الفرض الأخير خارج من عنوان البحث ، مسموعة لأن ملاكه أعم ، ضرورة شمول الجهة المبحوث عنها لما لو امتنع المشتري من القبض ، ثم بعد مضي مدة تبين فساد العقد ، فإن قاعدة الاتلاف - بملاك واحد - تجري قبل القبض وبعده .
والذي يظهر ما هو الأشهر ، لما تقرر عندي من أن قاعدة اليد لا تفيد إلا ضمان الخسارة المتوجهة إلى العين ، دون نفسها ، فإن موضوع الأخذ هي العين ، واعتبار الضمان بلحاظ ما يتوجه إليها من الاخلال بوصفها ، أو كونها دارة على ذي اليد بالاستيفاء ، أو كانت ممنوعة عن الدر على

[1] إيضاح الفوائد 2 : 167 ، المكاسب ، الشيخ الأنصاري : 105 / السطر 9 .
[2] لاحظ مسالك الأفهام 1 : 134 / السطر 6 ، المكاسب ، الشيخ الأنصاري : 104 / السطر 9 .
[3] البيع ، الإمام الخميني ( قدس سره ) 1 : 323 .
[4] الغصب ، المحقق الرشتي : 19 / السطر 23 و : 112 / السطر 2 .

218