خسارتها بالمثل والقيمة ، فهو واجب أيضا فيما كان الضامن عاجزا عن ردها عقلا وعرفا ، بل وشرعا ، بأن كان رده ضررا عليه ، أو حرجا ، أو مستلزما لارتكاب المحرم الأهم ، وذلك لعدم تقوم لزوم التدارك بالتلف بعنوانه ، لعدم أخذه بمفهومه في مفاد قاعدة اليد التي هي الدليل الوحيد في المقام ، فمن أخذ واستولى على مال الغير ، عليه ذلك بشخصه ، أو بمثله وقيمته عندما لا يتمكن من أدائه ولو شرعا . وحكم العقلاء في هذه المواقف ، جبران الخسارة برد المثل أو القيمة بالوجه الذي مضى تفصيله [1] .
ولو أشكل في مفاد القاعدة بوجه تقرر ، فقضية قاعدة الاقدام - على ما عرفت تقريبها [2] - لزوم رد القيمة أو المثل إذا لم يتمكن من أداء المضمون ، فلا خصوصية للتلف ، بل المدار على أمر آخر أوسع منه قطعا .
حول خروج العين التالفة عرفا عن ملك صاحبها وتملكه الغرامة ثم إنه لا إشكال في خروج العين المقبوضة عن ملكه بالتلف الحقيقي ، فهل هي خارجة عنه في التلف العرفي ؟ بعد عدم الاشكال في عدم خروجها في الصورة الثالثة : وهي ما لم يتمكن الضامن من الرد لعذر شرعي .
فيه وجهان : من أنها كالتالفة ، ومن أنه لا دليل على أنها مثلها في

[1] تقدم في الصفحة 220 وما بعدها .
[2] تقدم في الصفحة 197 - 198 .

268