كالمحقق جمال الدّين ومن وافقه وتبعه ويظهر من بعض مشايخنا انّ مناط المنافاة عود الشّرط إلى المشترط بالنقض يعنى ما كان مفاده منافصا لمفاد العقد كالمتال المتقدّم وفيما عداه حكم بالصّحة لو لم يكن اجماع وقال المحقّق الثّانى بعد ايراد جملة من الاشكال في الفرق بين موارد الصّحة وموارد الفساد انّ المرجع في تمييز منافى المهيّة عن غيره هو نظير الفقيه وقال الأستاذ العلَّامة رفع اللَّه مقامه انّ مقتضى العقد ان كان ركنا للعقد عرفا وشرعا بحيث لا يتصوّر تحقق القصد للعقد عنوان العقد مع شرط خلافه كشرط عدم التملَّك في البيع وعدم الضّمان في عقد وهذا واضح لا سترة عليه واما ما عداه فلا بدّ من ملاحظة الدّليل الذي دل على ثبوته مط واما ان يدل على ثبوته في نفسه مع قطع النظر عن العناوين والعوارض الخارجيّة فإن كان من الاوّل فعدمه مناف لمقتضى العقد بمقتضى اطلاق دليله وان كان من الثّانى فليس عدمه منافيا لمقتضاه انتهى مهذبا وهذا منه قدّس سرّه نظير الضابط الذي ذكره في المباحات التي لا تؤثر فيها الشّرط عما يؤثر فيه وفى الكلّ اشكال ونظر امّا الاوّل فلانّه منقوض كما اعترف به المحقق الثّانى وغيره بمثل شرط عدم البيع وعدم الهبة الذين ذهب الأكثر إلى فسادهما لانّ الغرض من تشريع البيع ليس البيع والهبة وان ترتّب عليه ذلك وأمثاله وامّا الثاني فهو علاج للفاسد بالأفسد وحلّ المشكل بالاشكال لان التّمييز بين المنافى لمقتضى المهيّة عن مقتضى النّوع اى المطلق هو الباعث على التردّد والتحيّر في الفروع ولذا احاله المحقق الثّانى إلى نظر الفقيه متعذّرا بانّه غير مضبوط ولا محدود مع أن فيه ثائبة الدّور حيث يتوقّف صحّة الاشتراط ح على تأثير الشّرط فافهم وتامّل وامّا الثّالث فهو جرئة على مخالفة الأصحاب لانّهم باعترافه قدّس سرّه لا يجوزون ما جوزه ولا يقولون بما قال وكيف يمكن القول بصّحة شرط المبيع والهبة وان ورد بها النّص الصّحيح في قبال الجل بل الكلّ الَّا بعض موجوزه احتمالا اعتمادا على بعض فتاوى العلَّامة كما ستعرف انشآء اللَّه تعالى ومما ذكرنا ظهر ما في مقالة المحقّق الثّانى واحالته التميز إلى نظر الفقيه لانّه ليس شيئا حاسما للاشكال بل اعتراف بعدم حسمه وامّا الأخير الَّذى إفادة قدّس سرّه ففيه الأشكال المتقدّم في الشّرط المحرم للحلال وزيادة وهى انّ المشترى كما انّه مسلَّط على عتق المبيع فكك مسلَّط على عدمه ومن اين استفيد ان السّلطنة على العتق لا تتغير بالشّرط لكونه لازما لمهّية العقد ومرتبا عليها سواء اشترط خلافه أم لا وامّا سلطنته على عدمه فيتغيّر به لكونه من اثار العقد المجرّد عن القيد فيجوز اشتراط خلافه والتحقيق ان يقال إن منافاة مقتضى العقد ليست من أسباب بطلان الشرط بالاستقلال كما تقدّم الإشارة اليه بل من جهة كونه مخالفا للكتاب لكلّ حكم من احكام العقد لا يجوز تفسيره بالشّرط لذلك الَّا إذا ثبت الجواز بدليل فيستكشف ح عن كونه من احكام الاطلاق دون المهيّة ومرجعه إلى الضّابط المعروف الذي اعترف به المحقّق الثّانى وغيره مع ارتفاع الاشتباه والاشكال في الفروع ولا يحتاج اصالته إلى نظر الفقيه ولا إلى النّظر إلى دليل ذلك الحكم في كونه دالا على ثبوته له في نفسه أو مط بل نحكم مطرّدا بالبطلان عكس قول بعض مشايخنا إلى أن يرد النص بالصّحة فيكشف من عدم كونه لازما للمهيّة والى هذا ينظر ما نقلنا سابقا عن المحقّق والشّهيد الثانيين من تجويز شرط عدم اخراج الزّوجة عن البلد كما هو المنصوص وتجويز شرط عدم الوطي في نكاح

62