التذكرة على الفاسد أو على مراعاة الجانب الَّذى ذكر فيه القاعدة اعني بالإجارة أولى من تحصيص الموصول بلا قرينة واضحة فالنقض بحاله هنا وكذا عقد الضّمان لا محيص عنه الَّا بجعل القاعدة غالبيّة كما جعل المحقّق الثّانى قولهم كان صح اعارية صح اجارته كك مع اشتهارها ونقل الاجماع عليها وامّا عقد الكتابة فقد ينقص عنه بانّ المحل فيه غير قابل لانّ الانسان لا يضمن لنفسه وهو حسن وان كان مبنيا أيضا على عدم عموم القاعدة وكيفما كان فقد ظهر انّها ليست قاعدة مستقلة وان أوهمته جملة من الكلمات لانّهم فرقوا بين الصّحيح والفاسد في عدم الضّمان في كثير من الموارد بل كل في مورد وجد فيه سبب من أسباب الضّمان من يد أو اتلاف أو تسبيب فلو كان الملازمة ثابتة تعبّدا لم يكن الفرق صحيحا وفاقا أو خلافا والفرق بين قاعدة ما يضمن وقاعدة مالا يضمن باستقلال الأولى دون الثّانية مدفوع بالاجماع ظاهرا لانّ ظاهرا وصريحهم كونهما بمثابة واحدة فمن تلك الموارد العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة وقد عرفت الخلاف فيها وذهاب غير واحد من المصرّحين بالقاعدة فيها إلى الضّمان منهم صاحب الرّياض ويظهر منه الحال في الرّهن الفاسد فان الإجارة والرّهن لا فرق بينهما في المقام وان لم أجد مصرحا بالضّمان في الرّهن الفاسد كما وجدنا في الإجارة الفاسدة ومنها عارية المنصوب فان غير واحد صرّح فيها بضّمان المستعير مط حتّى مع الجهل خلافا للمصنّف والمحكى عن الفاضل مع أنه لا يضمن بصحيحها ومنها عارية الصّيد المحرم فحكموا فيها بالضّمان من غير اشكال الَّا من المسالك نظرا إلى هذه القاعدة قال لان حكم العقد الفاسد حكم العقد الصّحيح في الضّمان وعدمه كما أسلفناه في مواضع قاعدة كليّة انتهى وربما يعتذر من الضّمان هنا بانّه من جهة الاتلاف دون التلف لان المحرم لما كان واجبا عليه ارسال الصّيد فاخذه في قوّة الاتلاف وفيه انّه لو كانت كليّة كان حاكمة على جميع ادلَّة الأسباب فهذا اعتراف بانّها غالبية تنماط بانتفاء سبب الضّمان في الفاسد ومنها البيع بلا ثمن الذي حكموا فيه بالضّمان من غير اشكال سوى العلَّامه في محكَّى المختلف فان هذا البيع لا يضمن لو كان صحيحا وان قيل بخروجه عن موضوع القاعدة لانّه العقد الكلَّى المندرج فيه قسما الصّحيح والفاسد كالبيع كما مر اندفع النقض في السّلب لكن ينقض في الايجاب بنآءا على انكار العلَّامة وكذا الحال في الإجارة بلا اجرة فالأكثر على الضّمان خلافا للمحكى عن الشّهيد مط والمحقّق الثاني في خصوص الاعمال لتبرح العامل بها بشرط عدم الأجرة فانا ان لاحظنا العقد الجزئي كان نقضا على السّلب وان لاحظنا كلى الإجارة كان نقضا على الايجاب بنآءا على المحكى عن الشّهيد والمحقّق الثاني ومنها هبة القصّار كالصّبى والمجنون والسّفيه فانّها موجبة للضّمان مع أن صحيح الهبة لاقتضى الضّمان ومنها الرّشوة بنآءا على كونها راجعة إلى الهبة الغير المعوضة وان قصد بها التوصّل إلى الحكم وغير ذلك ممّا لا يخفى على المتتبع وفاقا أو خلافا وهذا كلَّها دليل واضح على انطباق القاعدتين على قواعد الضّمان الثّابتة في محلَّها لا انّهما قاعدتان مستقلتان ثابتتان بالاجماع يجب الاخذ بهما وان خالفتا القواعد والظَّاهر ان غرض الأصحاب أيضا ما ذكرنا ونحن أيضا نقول بهما لمطابقتهما غالبا مقتضى القواعد فهما قضيّتان غالبتان ايجابهما أقل تخلَّفا عن سلبهما كما عرفت واللَّه العالم وفى اشتراط ضمانها اى العين من غير ذلك اى التعدّى والتّفريط تردّد أظهره عند

51