كل عقد صحيح بتعقبه الضمان ففاسده أيضا كك وكل ما لا يتعقبه ضمان في صحيحه لا ضمان في فاسده ثم إن الضّمان في الصحيح والفاسد مستند إلى العقد لما فيه من الاقدام عليه وهو اما سبب للضّمان كما يقتضيه الجمود على ظاهر التعليل في عبارة المبسوط والمسالك وغيرهما مما استند فيه الضّمان في الايجاب إلى الاقدام والدّخول على أن لا يكون المال مضمونا عليه أو شرط لتأثير القبض المفروض في مجرى القاعدة كما هو الأظهر لانّ مجرّد القبض لا يكفى في ضمان المقبوض بل لا بدّ معه ان لا يكون مجانبا أو بينا على نحو من الغرور من طرف المالك وهذا شرط يتحقق بالاقدام على الضّمان المتحقق بالعقد فصّح استناد الضّمان اليه كاستناد الشئ إلى أحد اجزاء العلَّة بعد الفراغ عن غيره لكن السّببية في الصحيح سببيّة تامّة لان نفس العقد الصّحيح كاف في الضّمان ولا يحتاج إلى القبض وان كان التّلف قبل القبض من مال البايع لأنه حكم شرعي كاشف عن انفساخ العقد اناما والفساخ العقد بعد التأثير عمل بمقتضى الضّمان الموجود في العقد بحكم الشّارع وفى الفاسد ناقصة بينه على سوق أحد اجزاء العلَّة مساق السّبب حسبما عرفت واما عدم الضّمان وفيهما فلا معنى لاستناده إلى العقد لأن عدم الضّمان مستند إلى عدم سببه لا إلى العقد الصّحيح ولا إلى الفاسد ولاجل ذلك لابدّ من حمل الباء الظاهرة في السّببية في القاعدة السّلبية على غيرها اللَّهمّ الا ان يوجه ان اليد سبب للضّمان وعدم الإذن شرط ومرجع الشّرط العدمي إلى مانعية الوجود والمانع سبب لعدم المسبّب فيكون الاذن في القبض مجانا سببا أيضا لعدم الضّمان فيصّح ان يقال العارته صحيحها وفاسدها سبب لعدم الضّمان لما في انشائها من الاذن المجاني الرّافع للضّمان مع وجود مقتضيه ان عنى اليد وامّا الضّمان فالمراد به لزوم العوض سواء كان بالمسمّى أو القيمة والمثل اما كون خسارته عليه كما في الرياض في باب تقدير الثمن لان ذهاب كلّ مال خسارة عن المالك ولو لم يجب عليه دفع بدله ومقتضاه أن تكون الهبة مضمونة على المسبب مع انّها مندرجة تحت كليّة ما لا يضمن والضّمان بالمعنى المذكور مشترك بين الصّحيح والفاسد وان كان دفع البدل في الاوّل منجزا وفى الثاني معلَّقا على التلف وامّا وجوب ردّ العين قبله فليس مرادا في هذه القاعدة وان كان واضحا ، لازما لوجوب رفع البدل تعليقا ومنهم من فسر الضّمان بالتعهّد وكون المقبوض في عهدة القابض مراعا لوجوب ردّ العين قبل التّلف في العارية وفيه ما عرفت ولا فرق في مجراها بين الأعيان والمنافع بنص الأصحاب وعلهم في المنافع المستوفاة بالعقود الفاسدة نعم في عمومها لمنافع الحر كلام للمحقّق الثّانى يأتي انش وامّا الدّليل عليها ففي طرف الايجاب واضح ممّا قررنا في بيان سببية العقد للضّمان لأن العقد ان كان صحيحا فالدّليل عليه صحّة دليل على الضّمان بعد فرض كون العقد مقتضيا له وان كان فاسدا فالدليل عليه هو عموم على اليد منضما إلى ما فيه من الاقدام وما مر من المسالك والمبسوط وفى غيرهما أيضا كالرّياض وغيره من الاستناد إلى الاقدام مستقلا فهو اما مسامحة في التّعبير ومردود بعدم الدّليل المعتبر على كونه من الأسباب من دون تلف أو اتلاف مباشرة أو تسبيب الا حديث المؤمنون عند شروطهم الغير المعمول به في غير الشّروط في العقود الصّحيحة وهذا في الأعيان وامّا المنافع فالدّليل على ضمانها مع فساد العقد هو ما دلّ على احترام مال المسلم وانه لا يحلّ مال امرء الَّا عن طيب نفسه وان حرمة ماله كحرمة دمه وان لم نقل بجريان

49