الَّذى يلوح من كلامهم عدم ضمان العين المستأجرة فاسدا باستيفاء المنفعة والَّذى ينساق اليه النظر هو الضّمان لان التصرّف فيه حرام لأنه غصب فيضمنه [ كل عقد يضمن بصيححه يضمن بفاسده وبالعكس ] تم قال الَّا انّ كون الإجارة الفاسد لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك فقال إنه دخل على عدم الضّمان بهذا الاستيلاء وان لم يكن متحقّقا والأصل براءة الَّذمة من الضّمان فلا يكون العين مضمومة ولولا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرّهن لان استيلائه بغير حق وهو باطل قلت قد ظهر ممّا ذكرنا انّ مقتضى القاعدة هنا الضّمان للانتفاء ملاك الاستيمان وهو اذن المالك عن اختيار من دون استحقاق المأذون إذ البناء على امر غير صحيح وانتفاء الاستحقاق الواقعي الملزم لاذن الشّارع فعدم الضمان على ما سمعت من جامع المقاصد انّما هو لأجل القاعدة المشار إليها وهى مشهور بعين الشيخ ومن تأخر فعن المبسوط في غير موضع تعليل الضّمان في العقود الفاسدة بانّه دخل على أن يكون المال مضمونا عليه وفيه إشارة على الملازمة بين الضّمان والاقدام وجود أو عدما اما وجودا فبالصّراحة لانّه مقتضى التّعليل فيدل على عكسها وهو قولنا كلما يضمن بصحيحة يضمّن بفاسد لوجود السّبب وهو الاقدام في الصّورتين واما عدما فلانه قضيّة اقتضاء عدم السّبب عدم المسبب الَّا ان يقوم مقامه سبب اخر والضّمان لسبب اخر غير ضائر فيما هو مقصود القوم من الكليّة لان غرضهم التسوية بين الصّحيح الذي لا يقتضى الضّمان والفاسد من الجهة التي حكم لأجلها بعدم الضّمان في الصّحيح وهو الدخول على أن لا يكون المال مضمونا عليه واصرّح من ذلك ما ذكره في الفاسد من انّ صحيحه لا يوجب الضمان فكيف يضمن بفاسده وقد صرّح في محكى التذكرة بالملازمة المتولَّد منها الكيتان حيث قال إذا كانت الإجارة فاسدة لم يضمن المستأجر العين إذا تلف بغير تفريط لأنها عقد لا يقتضى صحيحه الضّمان فلا يقتضيه فاسده وحكم كل عقد فاسد حكم صحيحه في وجوب الضّمان وعدمه فما وجب الضّمان في صحيحه وجب في فاسده وما لم يجب في صحيحه لا يجب في فاسده ونحوه من القواعد وفى جامع المقاصد في الفصل الرّابع كل ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده وبالعكس وأراد بالعكس الملازمة في جانب الوجود على خلاف الاصطلاح اعني كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده وصرّح بالملازمتين الشّهيد الثّانى في غير موضع من المسالك واستدلّ على الملازمة الايجابية باقدام الاحد على الضّمان وفاقا لما تقدّم عن المبسوط وبعموم على اليد وعن المحقق الأردبيلي في باب الإجارة ان الشّرط الفاسد يبطل العقد ولا ضمان لانّه قد تقرّر في محله عندهم ان لا يضمن بفاسده وعن الرّياض مثل ذلك في هذا الكتاب وتمسك أيضا به في باب تقدير الثمن في مسألة ضمان المشترى المبيع وعدم التّقدير ونسبها إلى المعروف بين الأصحاب والى الاشتهار من غير انكار وعليها وفى مفتاح الكرامة قد طفحت عباراتهم بهذه القاعدة وقد ادّعى الاجماع عليها وهى معروفة بينهم من غير نكير وقد وافقه بعض مشايخنا قده في كتابه في الاعتماد على هذه القاعدة في كثير من الفروع ومراده بالقاعدة الملازمة بين الصّحيح والفاسد في الضّمان وجودا وعدما فيتم الملازمة الايجابية والسّلبيّة وبالجملة اشتهار القاعدتين بين من تاخّر عن الشيخ امر واضح لا سترة عليه وقد ظهر من عبارة التذكرة ومن تعليل المبسوط والمسالك للضّمان بالاقدام ورده بالقاعدة أيضا وحاصله انّ

48