قبض العين للاستيجار بناءا على الاغماض عن النّص والَّا فهي ملحقه الاوّل ومنها حمل المقبوض بالسّوم فعن التّذكرة التسوية بينه وبين الحامل في الضّمان وقد ظهر ان الأصح خلافا للمحكى عن غير واحد الفرق بينهما بناء على كون الضّمان في الحامل ثابتا على خلاف مقتضى القاعدة فيقتصر عليه ويرجع في الحمل إلى قاعدة الأمانة وفيه انّه اعترف بانّ القاعدة قاضية بعدم الضّمان في الحامل فيطالب بالدّليل المخرج وانى له بذلك ومنها حمل الأمة المتباعة بالعقد الفاسد فعن القواعد والدّروس وجامع المقاصد والمسالك والرّوضة وغيرها عدم الضّمان لعدم كونه مبيعا حتى يضمن بقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده فيكون أمانة في يد المشترى مع أن أكثرهم قالوا بالضّمان في المقبوض بالسوم فيشكل الفرق مضافا إلى الاشكال في أصل الحكم بعدم الضّمان وفساد ما استندوا اليه من عدم جريان القاعدة لان سبب الضّمان في مجريها على ما هو التحقيق كما يأتي انشاء اللَّه تعالى أيضا هو قاعدة اليد وهى بعينها جارية في الحمل كجريانها في الحامل فمع ان الضّمان في المقبوض باليد غير مستند إلى القاعدة المذكورة أيضا والاذن في القبض موجود فيه أيضا فلم صاروا فيه إلى الضّمان فالأقوى وفاقا للمص في كتاب المغصب وغيره أيضا الضّمان لما عرفت سواء اشترط الحمل في بيع الحامل أم لا وما عن الدّروس من التفصيل وحمل القول بالضّمان على صورة الاشتراط غير لازم الا على مذهبه ومنها العين المستأجرة بعد مدّة الاجارّة فالمعروف فيها ( ؟ ؟ ؟ ) بينه وبينها في عدم الضّمان وهو الحق لأن العين أمانة في يد المستأجر في المّدة فيستصحب لما عرفت من عدم تحقق ملاك الأمانة المالكيّة في العين المستاجره بل لأن عدم مطالبة الموجر مع قدرته عليها يكفى في الاذن الرّافع للضّمان حسبما قررّناه وأوضحناه قبل المّدة أمانة شرعيّة وبعدها مالكيّة الا مع عدم قدرة الموجر على المطالبة لجهل ونحوه فيكون أيضا أمانة شرعيّة لا يضمن اللهمّ الَّا ان يدّعى اعتبار التّرخيص والاذن من المالك في رفع الضّمان وعدم كفاية الرّضاء الباطني في ذلك وان كفى في الإباحة ورفع الاثم فلا تكون أمانة مالكية لان الامرين اعني العلم وعدم المطالبة ليس ترخيصا وان كانا كاشفين عن الرّضا ويندفع أولا بان التّرخيص السّابق كان فيستصحب فتامّل وثانيا بان التّرخيص الرّافع للضّمان اعمّ من القول وغيره وترك المطالبة مع العلم يدلّ عرفا على التّرخيص في اليد وهو كاف في رفع الضّمان وان قلنا بعدم كفاية العلم بالرّضاء الباطني وكيف كان فلا ضمان ولو لم يكن أمانة مالكية لانّها ح أمانة شرعيّة خلافا للمحكى عن الإسكافي والطَّوسى فاطلقا الضّمان بعد المدة ويمكن حمله على صورة حبس المستأجر مع مطالبة المالك أو نحوها مما يرتفع معه الاذن من المالك والشّارع ومنها العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة ففي القواعد كما عن التّذكرة وجامع المقاصد عدم الضّمان وعن مجمع البرهان ان المفهوم من كلمات الأصحاب الضّمان مع الجهل وكذا عن الرّياض في هذا المقام من غير تقييد بالجهل معلَّلا له بعموم على اليد مع الأشكال في صورة العلم نظرا إلى كون القبض بإذن المالك فلا ينصرف إلى هذه الصّورة لكن عنهما في موضع اخر عدم الضّمان وهو خيرة بعض مشايخنا وفاقا لشيخه في مفتاح الكرامة قدّس سرّهما مدعيّين لصراحة كلام الأصحاب وبناء الأشكال على ما عن جامع المقاصد في باب الغصب معارضة قاعدة ما لا يضمن بصحيحها لا يضمن بفاسدها مع قاعدة اليد قال في الباب المذكور ان

47