في محكى كرة وير بخلاف ما قال في عد حيث أوجب لهما البدل على الموجر لتوقّف ايصال المنفعة عليه في تمام المدّة ثمّ انه لا خلاف في ثبوت الخيار مع عدم الابذال سواء قيل بوجوبه أم لا على ما صرّح به بعض كما لو انهدم بعض الدار حسبما عرفت انفا ولا يخفى انّ الخيار مبنىّ على تقييد العمل أو المنفعة بالمقدّمة وعلى التقييد لا معنى لوجوب كونها على الموجر في المنفعة بل يثبت فيه الخيار وامّا العمل فمرجع التقييد فيه إلى الالتزام بمغاير العوض بالاشتراط ووجوبها ح على الموجر يتجه بناء على القول المش في الشروط الخارجة فالَّذى يقتضيه النّظر مراعاة العادة في الموضعين أولا والاخذ بمقتضاها فيهما وهو الالتزام في مقدّمات العمل والخيار في مقدّمات استيفاء المنفعة ومع عدمها لزم التعيين فيهما كما عن الحواشى ومجمع البرهان والَّا بطل للجهالة خلافا لبعض مشايخنا قده في جميع ذلك حيث بالغ في واجبات العمل ومقدّمات استيفاء المنفعة فحكم بوجوبها جميعا على الموجر من باب المقدّمه وفاقا لغير واحد بل الأكثر في بعضها وزعم أيضا انّه مع عدم العادة لا تضر الجهالة لانّها في التّوابع مغتفرة واستحقاق المقدّمات كلَّها تبغى فلا معنى للحفظ عن الجهالة فيها ردا على ما عن الحواشى ومجمع البرهان ومن مبالغاته أيضا انّه أوجب وفاقا للمحكى عن المحقق الثّانى اخراج الثلج عن سطح الدار على الموجر مط جزما وعن عرضها إذا كان كثيفا مانعا عن الانتفاع احتمالا ناشيا من حصول التّسليم الواجب ومن توقّف الانتفاع عليه مع انّهما لا يقولان بوجوب رفع يد الغاصب في الأثناء والحاصل ان الأوصاف والكيفيّات المعتبرة في أحد العوضين كالكتابة والسّواد والبياض وأمثالهما متى اعتبرت فيه بحكم العادة أو بالشّرط كما يوجب تخلَّفها الخيار دون الاجبار اتفاقا ومعلوم انّ فراغ البالوعه والحش والمستنقع ونحوها ممّا يتوقف الانتفاع الكامل على استفراغها تجرى مجرى الكتابة في العبد والبياض في الحنطة فمقتضى القاعدة عدم وجوب تفريغها على الموجر مط قام العادة بكونه عليه أم لا فضلا عما لو لم تكن عادة هناك ثمّ لو لم نقل بوجوب تفريغها على الموجر فهو والَّا فالامتلاء المتجدد في الأثناء فيه احتمالان في عد وجوبه على المستأجر لانّه يفعله ووجوبه على الموجر لتوقف الانتفاع عليه والأوّل خيرة ط وكرة ومع صد وظاهر الحواشى والثّانى ممّا قرّبه في محكى ير والأقوى الأوّل بناءا على ما حقّقنا وامّا على ما بنوا عليه من وجوب القيام بالمقدّمات على الموجر للمقدّمة فالأقوى هو الثّانى لان وجوب تسليم المنفعة لا فرق فيه بين الابتداء والاستدامة وامّا العمل فالحال فيه ثلث لانّه امّا ان يكون هناك عادة أم لا وعلى الثّانى فامّا انيكون للإجارة اطلاق أم لا فإن كان الاوّل وجب على الموجر لدخوله ح في العقد من جهة الشّرط المستفاد من العادة وان تعذّر الالزام ثبت الخيار للمستأجر فالفرق بينها وبين مقدّمة استيفاء المنفعة مع مساعدة العادة هو الإلزام على الموجر وعدمه ففي مقدّمات المنفعة لا الزام بل ثبت فيه الخيار من ابتداء خيار الوصف وفى مقدّمات العمل لا يثبت فيه ابتداء بل بعد تعذّر الالزام كما في الملتزم بالشّرط في العقد وعلى الثّانى وجبت عليه من باب المقدّمة وان امتنع ثبت خيار تعذّر التّسليم وفى الثّالث لا وجوب ولا خيار لاهمال العقد واصالة براءة ذمّة الموجر وعدم ثبوت استحقاق المستأجر حال عدمها حتّى يجيء الخيار واطلاق الأصحاب منزل على صورة قيام العادة أو على الصّورة الثّانية وهى صورة الإطلاق واللَّه العالم بقي شئ وهو انّ المش عدم وجوب تنقية البالوعة والخلاء ومستنقع الحمام على المستأجر عند انتهاء المدّة وعن ظ ط وجوبها عليه في عبارة قابلة

354