خصوصا من مثل العلَّامة وقد يستند عدم الضّمان إلى أن التلف في مفروض المسألة مستند إلى ضعف مزاج المقصود أو إلى امر خارجىّ لا إلى الحجام والفصاد فلا حاجة في نفسه إلى اثبات المانع اعني الاذن بل لا يصّح لانّ استناد عدم المعلول إلى فقدان المقتضى أولى من استناده إلى وجود المانع وفيه تامّل يظهر وجهه من ملاحظة الموارد التي حكموا فيها بالسّبب وكيف كان فالأظهر في المسألة عدم الضّمان وان كان المظنون في بادي النّظر حكمهم بالضّمان الَّا انّه ليس في محلَّه نظرا إلى ما ذكروه في ضرب الدابة للرّياضة فضلا عن ضربها للسّير المعتاد إذ لا نجد فرقا بين عمل الصّانع وعمل الرابض دخولا وخروجا في قاعدة الضّمان فيكشف ذلك عن مراد الأصحاب باتلافات الصّانع أو معاقد الاجماعات على ضمانهم بجناياتهم وانّه الاتلاف الناشى عن خطائهم لا مط الثّالث الحمال حكمه حكم الصّناع في المسئلتين فيضمن باتلافه أو تفريطه حتّى تلف لا بالتّلف وخالف فيه الشّيخ في محكى يب ففصل بين الأمين فلا يضمن وغيره فيضمن وقد تقدّم مستنده وضعفه والفاضل في محكى كشف اللثام ففصل بين العارية المضمونة وغيرها استنادا إلى الأصل والقاعدة بعد تضعيف ما ورد فيه من النّص المناطق بضمان دية المعدوم مع كونه متروك الظَّاهر لانّه ان كان معتمدا فعليه القصاص دون الدّية وان كان مخطئا فالدّية على العاقلة وأجيب بانّ مضمون الرّواية ضمانه للمصدوم وهو صادق في جميع الصّور فروى المشايخ الثّلثة عن الص ع في رجل حمل متاعا على رأسه فأصاب انسانا فمات وانكر منه قال هو ضامن وامّا ضعفه فلا وجه له أصلا لانّها ممّا رواها المشايخ الثلاثة بطرق عديدة منها الصّحيح مع اعتضاده بعمل الأصحاب والأردبيلي كلام في المقام وتمام الكلام في باب الدّيات ولو سقط المتاع عن رأسه فكسر ففي عد الضّمان وهذا مبنىّ على لكونه من الاتلاف دون التّلف وفيه نظر ولو كان خلاف كاشف اللثام في ذلك لم يكن بعيدا والرابع الطَّبيب كالعطَّار عند الكلّ أو الجلّ خلافا للمحكى عن الحلَّى فذهب إلى عدم ضمانه ومحلّ الخلاف على ما صرّح به بعض أهل التتبع ما إذا اذن المريض أو وليه في العلاج فمع عدم الإذن لا خلاف في ضمانه كما أنه لا خلاف على ما قيل في عدم الضّمان إذا اخذ البراءة مضافا إلى الأذن والأجماعات المنقولة على ضمان الطَّبيب قريبة من الأستفاضة ثم انّ مقتضى اطلاق كلماتهم واطلاق معاقد الإجماعات وتصريح غير واحد عدم الفرق بين مباشرة الطَّبيب للعلاج باشراب الدّواء والغذاء وبين ان يذكر العلاج ويصفه كتبا أو قولا لكن الحكم بالضّمان في جملة من الصّور غير خال عن الاشكال وتفصيل المقال على سبيل الاقتصاد هو انّ الطَّبيب امّا ان يباشر العلاج كالبيطار والكحال أو يصف كيفيته من دون مباشرة وعلى التقديرين امّا ان يكون باذن المريض أو وليّه أو بدون اذنه ومع الأذن فامّا يأخذ البراءة أولا فهنا مسائل الأولى ان يباشره بلا اذن ولا خلاف ظاهرا في ضمانه ولا اشكال لقاعدة الإتلاف من غير معارض الَّا إذا أصاب في المعالجة ولم تفد لقوّة المرض فان الظ انه لا ضمان عليه هنا لعدم استناد التّلف اليه كما مرّ تحقيقه انفا في الحجام والختان كما أن الظ خروجه عن اطلاق كلامهم الثانية المباشرة مع الاذن بدون البراءة والمعروف فيه أيضا الضّمان خلافا للحلى استنادا إلى انّه مأذون فيه مضافا إلى اصالة عدم الضّمان بمعنييه وأجيب بان الأصل على مدفوع بقاعدة الاتلاف وعموم ما دلّ على ضمان الصانع لما مضى وخصوص ما في ضمان الطَّبيب والبيطار من النّصوص والاجماعات المستفيضة ودعوى الاذن ممنوعة

336