اما لتزلزل العقد بالنّسبة إلى الآبق كتزلزل الفضولي كما عزى إلى الابي واما لتخصيص قاعدة التّلف قبل القبض فينفسخ في الآبق كما عليه شيخنا قدّه أو لتخصيص خيار تعذّر التّسليم كما عليه بعض مشايخنا وظاهر المحكى عن المحقّق الثّانى وغيره وقد مرّ فإن كان الاوّل أمكن الاكتفاء في كلّ من القصدين بكلّ ما يكون مالا عينا أو منفعة لانّ وقوع الثّمن في مقابل الضّميمة على تقدير عدم الظَّفر بالابق على مذهب الابي مبنىّ على ما ذكرنا هناك من كونه تعبّدا محضا خارجا عن قانون المعاوضة كالصّلح القهري فلا مانع من مخالفتها معه جنسا نعم لو رجع مذهبه إلى الابهام في الثّمن على ما عرفت سابقا كان الحكم كما في الاحتمالين الأخيرين وهو اعتبار المجانسة قطعا بلا اشكال لان الضّميمة عليها جزء للمبيع أو المنفعة فكيف يعقل صحّة العقد مع المخالفة في الجنس والى هذا يشير التّعليل الَّذي حكيناه عن بعض فظهر انّ منشأ التردّد لا يمكن ان يكون هو التردّد في المستفاد من اخبار الضّميمة وانّه مطلق المال بحكم العلَّة المستنبطة أو خصوص ما كان قابلا ان يكون بيعا منفردا بل المنشأ هو ان الضّميمة هل هو جزء للمبيع أو امر خارج تابع فإن كان الاوّل وجب ان يكون ممّا يصّح انفرادها في البيع في بيع الآبق أو بالإجارة في اجارته وان كان الثّانى لم يجب وحيث بانّ ظاهر النّصين كونهما جزءا تعين اشتراط المجانسة ويؤيّده ما ورد في بيع الَّلبن في الثدي حيث حكم ع بحلب بعضه وشرائه معما في الثدي وما ورد في بيع السّمك في الآجام من ضمّ الآجام مع السّمك ليكون الثّمن في مقابلهما معا وممّا يناسب ذكره في شرط القدرة انّه لو استأجر شيئا فمنعه مانع عن استيفاء المنفعة فالمانع اما هو الموجر أو غيره فان منعه الموجر فامّا ان يكون المنع قبل اقباض العين المستأجرة أو بعده فإن كان الاوّل ولم يمكن الإجبار حتّى مضت المدّة بأسرها سقطت الأجرة اى انفسخ العقد قهرا كما عن الشيخ والفاضل في كرة تنزيلا له منزلة التّلف قبل القبض وهل له اى للمستأجر ان يلتزم بالعقد ويطالب الموجر المستوفى للمنفعة بتفاوت ما بين المسمّى وأجرة المثل تردّد ممّا عرفت ومن انّ الأصل عدم الانفساخ خرجنا عنه في التّلف السّماوي فيبقى الاتلاف تحت اصالة الصّحة والَّلزوم لكن خرجنا عن الأخير لتعذّر التّسليم الموجب للخيار والأظهر نعم وفاقا للمحكى عن لك ومع صد وحقّ العبارة ان يقول هل يسقط الأجرة أو يثبت له الخيار إذ بعد الحكم بالسّقوط لا يبقى للسّؤال عن جواز الالتزام بالعقد معنى وكانّه يشير إلى ما ذكره غير واحد في اتلاف المبيع وقد مضى سابقا من انّه اجتمع فيه أمران أحدهما التّلف قبل القبض والاخر مباشرة الإتلاف فالمشتري أو المستأجر بالخيار بين اعمال الامرين فان اخذ بقاعدة التّلف سقطت الأجرة لانفساخ العقد ح وان اخذ بالثّانى كان له تغريم المتلف واخذ القيمة وهذا الوجه لا يخلو عن نظر كما مرّ فيما سبق لانّ فرض دخول الاتلاف تحت قاعدة التّلف قبل القبض مانع عن اخذ القيمة ولانّ التّلف حكم مخالف للقاعدة مختصّ بالتّلف السّماوى ففي صورة الإتلاف يبنى على عدم الأنفساخ ولاجل ذلك علل غير واحد الخيار في الاتلاف بتعذّر التّسليم واتلاف المتلف فان شاء اخذ الأوّل وفسخ العقد وان شاء اخذ الثّانى ورجع إلى التلف بالقيمة وفى هذا الوجه أيضا نظر لان تعذّر التّسليم ليس من أسباب الخيار المنصوصة بل من قاعدة نفى الضّرر وهى انّما تجرى إذا لم يكن هناك مغرم والَّا فلا ضرر ولاجل ذلك علل الخيار في الاتلاف بعض أهل النّظر من المعاصرين قدّه بوجه آخر وهو ان وجود المعزم انّما ينفع في جبران ضرر الماليّة وامّا الغرض المتعلَّق بالخصوصيّة في المعوض التلف فلا ينجبر به وهى صفة مقصودة فوتها سبب

299