تامة وليس غرض المحقّق الثّانى لزوم التبعّض فيها بل أراد بيان ما استدل به من امتناع التراد ومنه يظهر ان الضّرر جاء من جواز الرّجوع لا من قبله حتّى لا يدخل في الضّرر المنفى بحديث لا ضرر فالحديث مخصّص بعموم ما دل على جواز الرّجوع لو كان له عموم كما في ساير المقامات الحاكم فيها قاعدة نفى الضّرر على عموم ادلَّتها فاختيار بعض مشايخنا له مبنىّ على مختاره من الإباحة فلا خلاف بينه وبين المحقّق الثّانى < فهرس الموضوعات > [ لو فات بعض فوائده ومنافعه ] < / فهرس الموضوعات > [ لو فات بعض فوائده ومنافعه ] السّادس لو فات بعض فوائده ومنافعه كركوب الدّابة وسكنى الدّار وليس الثّوب فعن بعض الأساطين انّه يتعذّر الرّد قال فلو تلف كلّ أو بعض منه أو من فوايده بتصرّف بعين أو منفعة من ركوب أو سكنى أو حرث أو دخول في عمل ونحوها أو بيع أو إجارة أو زراعة أو مساقاة ونحوها على وجه لا يمكن فسخها شرعا أو باتلاف أو تلف سماوىّ تعذّر الرد لكن في لك من غيّر إشارة إلى خلاف أو اشكال التّصريح بانّ التصرّف الغير المغير للضورة كالاستخدام والانتفاء بالاناء ولبس الثّوب غير مؤثر في اللَّزوم بل يظهر منه عدم الخلاف فيه رأسا حيث ذكر الخلاف بعد ذلك في التّصرف المغير مثل طحن الحنطة وهو الأقرب نظرا إلى الاستصحاب مع امكان التراد لكن مقتضى ذلك عدم تأثير الهبة بدون قبض بطريق أولى حتّى يظهر منه قده من التامّل في ذلك حيث قال الظَّاهر انّه غير مؤثّر وقد اطلق جماعة كونها تملك بالتصرّف ليس في محلَّه ثم لا يخفى عليك ما في كلاميه من الثّانى جرمه بعدم التّاثير في مثل لبس الثّوب وعدم جزمه في به الهبة بلا اقباض مع أن الهبة ليس من التصرّف في شيء ثمّ انّ ما زعمه من اطلاق جماعة التصرّف لا يلايم أيضا ما جزم به في الاستخدام ولبس الثّوب ثمّ على المختار من جواز الرّجوع لا يرجع بالمنافع المسترفاة امّا على القول بالملك فواضح وامّا على القول بالإباحة فقيل لأنه استوفاها على أن تكون سالمة له عن العوض وهو غير صحيح لانّ هذا البناء موجود في جميع العقود الفاسدة وكذا الاذن في الاستيفاء من المالك بل الوجه هو الاجماع على كون التّلف ملزما ومقتضاه عدم الفرق بين كون التالف عينا أو منفعة أو صفة كما مرّ ومعنى كونه ملزما عدم الرّجوع إلى قيمة التّالف أو مثله ولوجه بغيره ففي المسالك الفرق بين المزج بالاعلا والمزج بالأدنى أو المساوى فاشكال من امتناع الرّاد ومن اصالة البقاء وذهب جماعة نقلا وتحصيلا إلى سقوط في الصّور الثّلث وهو الحقّ سواء قلنا بان المزج سبب لاستهلاك والاتلاف أو قلنا بانّه سبب للشّركة امّا على الاوّل فواضح واما على الثّانى فلانّ العود إلى ملك المالك الاوّل يتوقّف على التراد الممتنع نعم بناء على القول بالإباحة يأتي فيه الوجهان من امتناع التراد فيكون كالتّلف ملزما بيعا أو معاوضة مستقلة ومن اصالة بقآء الملك واصالة بقآء السّلطنة على الأسترجاع والظ انه قدّه ذكر الوجهين بنآءا عليه لابناء أعلى القول بالملك ثمّ على تقدير البقاء فهل يحصل الشّركة أو يعزم المثل والقيمة فيه وجوه وتفاصيل مذكوره في محلَّه < فهرس الموضوعات > [ تصرّف أحدهما فيما اخذه من الآخر ] < / فهرس الموضوعات > [ تصرّف أحدهما فيما اخذه من الآخر ] السّابع لو تصرّف أحدهما فيما اخذه من الآخر ففي كونه اختيار اللزوم نظير التصرّف في زمن الخيار وجهان ذكرهما بعض الأساطين وفيه نظر إذ الظَّاهر ان جواز الرّجوع هنا حكم شرّعى لا يسقط باسقاط أحدهما ولا يورث ودلالة التصرّف على الالتزام فرع السّلطنة عليه وهذا غير ثابت ومن هنا يظهر التامّل بل المنع عن إفادة التّصريح بالألتزام للزوم وكذا التّصريح بالاسقاط < فهرس الموضوعات > [ تمييز البايع عن المشترى في المعاطاة ] < / فهرس الموضوعات > [ تمييز البايع عن المشترى في المعاطاة ] الثّامن لا اشكال في تمييز البايع عن المشترى في العقد وامّا في المعاطاة فقال الأستاذ

27