ذكر لم يجز الاستصحاب ح لان المدار في استصحاب حكم المخصّص على ذلك فان التحقيق الذي عليه أهله في مسألة تعارض استصحاب حكم الخاصّ مع العامّ هو ان ينظر فإن كان الاستصحاب يجرى على تقدير سلامته عن معارضة العام فهو مقدّم عليه بمعنى سقوط العام من الدّلالة ولو لم يكن استصحاب وان لم يكن يجرى فالمنع فيه هو العموم لو كان أو أصل آخر غير الاستصحاب وتوضيح هذا المرام تطلب من غير المقام وممّا ذكرنا ظهر حال تلف أحد العوضين فلا يجوز الرّجوع في الباقي للشكّ في الموضوع لاحتمال مدخلية امكان الرّاد الموقوف على بقائهما في جواز الرجوع هذا كله على القول بالملك وامّا على القول بالإباحة فكك لأصالة براءة الذّمة عن دفع المثل أو القيمة وفيه انها معارضة بعموم على اليد ودعوى عدم مجيئه في المقام للاجماع على جواز التصرّف قبل التّلف مدفوعة بانّ القدر المسلم منه الحكم التكليفي وامّا الوضع وهو الضّمان فلا إذ ليس الإباحة الثابتة في المعاطاة على القول بها موافقة والا لكان جزئية في جميع العقود الفاسدة فإذا كان على خلاف القاعدة لم يترتّب عدم ارتفاع الضّمان حتى في كتاب الأستاذ العلَّامة رفع اللَّه مقامه من خروج المأخوذ بالمعاطاة عن قاعدة اليد غير ظاهر المراد إذ ليس حاله الا كحال المأخوذ بالعقد الفاسد من جهة أخرى الَّا من حيث الإباحة في التصرّف من جهة الضّمان فلا فرق أصلا اللَّهمّ الَّا ان يكشف من الإباحة عدم الضّمان أيضا وهو على تقدير التسّليم اعتراف بان الأصل عدم اللَّزوم عند التلف عن جواز رجوع كلّ منها إلى الآخر بالمثل أو القيمة الَّا ان الاجماع على خلاف هذا في صورة تلفهما وامّا في صورة تلف أحدهما فاصل البراءة معارض باصالة بقآء سلطنة المالك على اخذ ماله الموجود وهى حاكمة عليها مضافا إلى عموم النّاس مسلَّطون ولازم سلطنته على استرجاع العوض الموجود استقرار مثل التّلف أو قيمته في ذمّته يحكم على اليد نعم لو قلنا بانّ العوض المسمّى في العقد الفاسد يرفع الضّمان عن المثل أو القيمة كما عن بعض من لا يبالي بمخالفة الأصحاب لبعض الشكوك والشبّهات لم يكن له سلطنة الاسترجاع لكن لم نجد قائلا ببقاء السّلطنة على الرجوع عن بعض الأساطين ففي الرّيب والخلاف في الَّلزوم وان احتمال العدم كالمعدوم واشارته إلى ما عن المسالك فإنه احتمل ذلك نظرا إلى ما ذكرنا من الأصل والعموم ثم قولا الَّلزوم فان ثم اجماع والَّا فالقول ببقآء السلطنة قوى جدّا بقي شئ وهو ان معارضة أصل البراءة مع الاستصحاب هنا موقوفة على الاجماع المركَّب بين جواز رجوع مالك التالفّ وجواز رجوع مالك الباقي والَّا اتجه العمل بكلّ منهما في محلَّه ومقتضاه التفصيل بين رجوع مالك التالف فلا يجوز لأصل البراءة ورجوع مالك الباقي بعد الاستصحاب وكذا لو جوزنا خرق الاجماع المركب بمقتضى الأصل فافهم وفى حكم التلف النقل اللَّازم وامّا الجايز ففي المسالك انّه كاللازم لان العابد بالرّجوع ملك جديد على القول بالملك وكذا على القول بالإباحة لو كان النقل معارضة لأنها كاشفة عن حصول الملك للنّاقل قبل النّقل وامّا غير المعاوضة كالهبة ففي كتاب شيخنا الأستاذ قده انه ان قلنا بأنها ناقلته عن ملك المالك الاوّل دون الواهب لعدم كونها معاوضة موجبة له إلى المتهب اتجه الحكم بجواز الراد مع بقاء العين الأخرى قلت يشكل الفرق بين المعاوضة وغيرها لان التّمليك ولو لم يكن معاوضة فهو اتلاف والتحقيق ان النقل الجايز داخل تحت تعيير الصّفقة مع بقآء

25