في التصرّف غير مربوط بصحّة العقد وحصول الملك وان كان مقارنا ومعه علامة ذلك انّه لو سئل عنه لأجاب بالجوار والثّانى ان نفول بكفاية طبب النّفس اجمالا في إباحة التصرّف كما نقله عن بعض من قارب عصره والثّالث ان لا يشترط في المعاطاة انشاء التّمليك بل يكتفى بكلّ فعل كاشف عن الاذن في التصرّف قال وهو غير بعيد وان كان محلّ كلام الأصحاب خصوص قصد التّمليك وانشائه بالفعل في مقابل الانشآء بالقول قلت قد عرفت انّه لا بدّ في المعاطاة من فعل لا محالة فلا يكفى الصّيغة الفاسدة ولو اقترنت بالقبض إذا كان بعنوان الوفاء بالعقد مط حتّى لو قلنا بعدم اعتبار قصد انشاء التّمليك في المعاطاة ضرورة اعتبار عدم قصد عنوان آخر لا محالة والقبض بعنوان الوفا بالعقد غير القبض بعنوان التّسليط الفعلىّ الكاشف عن الرّضا نعم لو كان القبض مقصودا به الكشف عن الرّضا من غير النّظر إلى كونه وفاء احصل المناطاة بناء أعلى عدم اعتبار قصد التّمليك بالنّعل مع حصول الشرطية الاوّلين والظاهر عدم الاشكال في ثبوتها امّا الثّانى فواضح لصدق طيب النّفس وتصريح الأصحاب بكفاية شاهد الحال الَّذى مرجعه إلى طيب النّفس الاصالى وامّا الاوّل فهو غالبا موجود مع فساد الصّيغة كما لا يخفى والكلام انّما هو مع فرض وجوده وهو خارج عن محلّ الكلام من الأصحاب في المأخوذ بالعقد الفاسد فإنه منزل على ما لم يكن هناك طيب نفس بالتصرّف سوى الطَّيب الضّمنى الغير الكافي جدّا الَّا ان المبنى ضعيف كما مرّ وهو عدم اعتبار انشاء التّمليك [ ان تلف العوضين سبب للزوم المعاطاة ] الرابع لا اشكال ولا خلاف ظاهرا بل نقل الاجماع على أن تلف العوضين سبب للزوم المعاطاة على القولين ووجهه على القول بالملك واضح لان تعريم المثل والقيمة محتاج إلى دليل مفقود إذا المفروض تلف كلّ من العوضين في ملك صاحبه فلا ضمان للآخر واستصحاب جواز الرّجوع وان اقتضى ذلك كالرجوع في زمن الخيار بعد التّلف لكنّه غير صحيح للشكّ في بقآء الموضوع بل قد يقال كما قيل بارتفاع الموضوع جّدا لانّ الثّابت قبل التلف انّما هو جواز الراد لا فسخ العقد كما في الفسخ بالخيار ولا الرّجوع بالعين كما في الهبة وفيه تامّل لانّ التراد في عبارة الأصحاب كناية عن جواز الرّجوع ولا معنى للتراد الَّا ذلك والَّا لم يؤثر الصّريح بالرّجوع قبل الاسترداد ولا اظنّ أحدا يقول بذلك وكذا الرّجوع بالعين في الهبة فان اثر الرّجوع لا محصّل له الَّا فك السّبب المملك ويمكن ارجاع ما قبل إلى ما ذكرنا من أن فك السّبب مشروط بامكان الرّاد فلا اشكال لكنك خبير بان الفرق بين جواز الرّجوع وجوازه في الخيار والهبة لا يلائمه فافهم وقد يستدلّ زيادة عمّا ذكرنا باصالة الَّلزوم الثّابتة بالأدلَّة المذكورة وفيه انّ من ادلَّتها استصحاب الملكيّة الموجودة قبل الفسخ واستصحاب جواز الرّجوع لو تمّ لكان حاكما عليه ومن ادلَّتها العمومات وقد تحقق في محلَّه ان استصحاب حكم المخصّص حاكم عليها ودعوى انّ الشّكّ في المقام ليس في السحاب حكم الخاصّ بل في خروج المعاطاة في حال تلف العين زيادة في حال تلف العين زيادة عن حال البقآء عن تحت العمومات الدّالة على اللَّزوم مدفوعة بان حال التّلف مسبوق بحال البقآء فلا مانع من استصحاب حكمه إلى حال التّلف لو أغض عن تغيّر الموضوع الَّا ترى انّه لو لم يكن عموم قاض باللَّزوم في حال التّلف لم يكن المرجع سوى الاستصحاب المذكور فلو كان مرجع الشّكّ إلى ما

24