من الحاكم غير مستحقّ لها فلا ضمان على الحاكم وفاقا للجل أو الكلّ بخلاف الوكيل فانّ فيه وجهين بل قولين مذكورين في محلَّه ومنها عدم الضّمان فيما نحن فيه لانّ الاذن مشروط بالسّلامة كما عرفت عن العلَّامة فان ترتّب على ضرب الدّابة تلفها كشف ذلك عن عدم كونه مأذونا فيه وان كان معذورا فيه غيرا ثم كما في خطأ الطَّبيب ومجرّد كون الضرب مستحقّا على الموجر لا يجدى كما في ضرب الرّجل زوجته المرخّص فيه في القران ومستحقّا عليها بنصّه والاجماع لكن دقيق النّظر قاض فيما نحن فيه بموافقة الأكثر لان المستأجر مالك للمنفعة ولو ترتب على استيفائها تلف العين حيث بذل الأجرة في مقابلها فكان العقد وقع بين الاستيفاء والتّلف وبين الأجرة فكما انّ الأجرة تقابل المنفعة فكذا تقابل العين تبعا إذا استلزم استيفائها تلف العين وفى المثل السّاير الحمار يموت بكروة وهذا في التّلف المترتّب على استيفاء المنفعة على الوجه المتعارف واضح لا اشكال فيه فلو مات الدّابة بالركوب المتعارف فلا ضمان على المستأجر قطعا ولا يأتي فيه ما ذكره العلَّامة من انّ الاذن مشروط بالسّلامة لان شرط السّلامة في الاستيفاء مناف لمقتضى العقد كما لا يخفى وامّا في الضّرب الموقوف عليه الاستيفاء فقد يتوهّم انّه امر خارج عن متعلَّق عقد الإجارة وانّما صار المستأجر مأذونا فيه باعتبار كونه متعارفا ووجوب تنزيل العقد على المتعارف وهذا لا يفيد أزيد من الاذن المشروط فإذا تبيّن ترتّب التّلف عليه أمكن منع دخوله في الاذن المدلول عليه بالعقد ولكنّه توهّم فاسد لانّا لا نقول بعدم الضّمان الَّا في صورة توقّف استيفاء المنفعة عليه واشتراط الاذن بالسّلامة فيه كاشتراطه بها في استيفاء المنفعة اتجّه فيه كلام العلَّامة أيضا ونحن أيضا نقول فيه بالضّمان لما عرفت ويمكن تنزيل فتوى الأصحاب بعدم الضّمان على الصّورة الموقوف عليها الاستيفاء بذا يتصالح بين العلَّامة وغيره بتنزيل كلامه على الصّورة الغير الموقوف عليها الاستيفاء خلافا لبعض حيث صرّح بعدم الفرق بين الموقوف عليه وغيره إذا كان متعارفا وفيه ما عرفت بل الظَّاهر عدم الجواز الَّا باذن المكارى صريحا أو نحوه فليس للراكب ان يسير بالدّابة إلى بئر أو عين مائل عن الطَّريق الَّا للضّرورة فيجوز ح مع الضّمان نظير الاكل في المخمصة وربما استدلّ للمشهور بوجهين آخرين عليلين أحدهما انّ اطلاق اذن المكارى شامل للضرب المترتّب عليه التّلف أيضا فلا ضمان وفيه منع صغرى وكبرى والثّانى انّ المستأجر امين ولا ضمان عليه وفيه ان المقام من الاتلاف دون التّلف وكيف كان فالتحقيق قاض في المسألة بالتفصيل وبه يظهر أيضا الفرق بين المقام وما ذكروه من ضمان الرّجل بضرب زوجته إذا ماتت بضربه لانّ المرخّص فيه بنصّ القران والإجماع ما كان مقدّمة للاستمتاع فإذا ترتّب عليه الموت كشف ذلك عن عدم كونه محلَّا للترخيص وهذا محلّ القول بانّ الاذن مشروط بالسّلامة بل التّحقيق ان ساير الجنايات في حكم الموت إذ لم يثبت شرعا جواز الضّرب الَّذي يكون سببا للجناية فأمكن القول بضمان الزّوج مط ليكون أسوء حالا من العلم إذ عرفت انّ الضّرب المترتّب عليه التأديب ليس سببا لضمان دون النّفس نعم لو قلنا فيه بالضّمان مط نظرا إلى الوجه الَّذى مرّ قبل الفروع كانا متساويين انّه لو قلنا في ضرب الزّوج أيضا بعدم الضّمان فيما دون الموت جمودا على اطلاق النّص والإجماع واقتصارا في المخرج على مقعد الإجماع وهو الموت خاصّة كانا أيضا متساويين والحاصل ان ضرب الزّوج مثل ضرب المعلم ففي صورة ترتب الموت لا اشكال بل لا خلاف ظاهرا

245