المقبوض بالعقد الفاسد نعم يمكن ان يقال بجواز التصرّف مع العلم بالرّضا الباطني لكن مع الضّمان لان الرّضا القلبي انّما تؤثر في الحكم التّكليفى اعني الإباحة دون الوضعي اعني الضّمان لكنّه يتوقّف على احراز عدم إناطة الرّضا بصّحة العقد ووجوده مع العلم بالفساد فعلا أو تقديرا بان علم من حالهما التّسليط على العين بمقابل العوض ولو علما بالفساد لا يقال هذا أيضا خارج عن محلّ الكلام لانّ الكلام هو جواز التصرّف بمقتضى المعاملة الفاسدة وفرضنا الرّضا والتّسليط الغير المرتبطين بصحّة المعاملة واستناد التصرّف اليه لمس تصرّفا بمقتضى المعاملة لأنا نقول التّمليك يعوض يدل بشهادة الحال على الإباحة بالعوض كما أن التّمليك بلا عوض يدلّ عليها كك وان صرّحوا بخلافه ولذا لا ضمان في الهبة الفاسدة ويمكن ان يكون نظر المحقّق والشّهيد الثانيين فيما ذكراه في صيغ العقود والرّوضة كما هو عرفت على ذلك وليس في كلامهما تصريح بالتزام جميع احكام المعاطاة في الصّيغة الفاسدة والإشارة المفهمة التي منها عدم ضمان القيمة والمثل بل الظَّاهر بعد ملاحظة القواعد كون غرضهما خصوص جواز التصرّف الَّذى يحصل بالمعاطاة بل اليه ينظر أيضا كلام كلّ القائلين بالإباحة في المعاطاة مع ما عرفت من اختصاص محل النزاع بصورة قصد البيع إذ لا وجه لها الَّا ذلك بل قد عرفت عن الشّهيد التّصريح به وتحليل الإباحة فيها بالاذن الضّمنى والحاصل ان إباحة التصرّف لا مانع من القول بها في العقود الفاسدة نظرا إلى شهادة الحال لكن يتوقّف على عدم شهادة الحال بتقييد الإباحة بالملك ولا يحتاج إلى قيام شهادة الحال بعدم الارتباط إذ يكفى في حصولها فحوى التمليك كما في ساير موارد تحصيل الاذن بالفحوى فانّه يتوقّف على عدم وجود قرينة العدم ويكفى الشك أيضا إذا كان هناك ما يورثه نعم يبقى البحث في التفكيك بين الحكم التّكليفى والوضعي هنا فانّه قد يقال بمنافاته لما تقرّر من ارتفاع الضّمان بالاذن ولما اجمعوا عليه ظاهرا في العقود الفاسدة من الضّمان وعدم جواز التصرّف معا لكن الاوّل يندفع بان الاذن الرّافع للضّمان ما كان مقرونا بالكاشف لا ما يحصل بشاهد الحال نظير طيب نفس المالك في تصرّف الفضولي فانّه لا يكفى في تنجّز العقد على الش والثّانى بالمنع من الاجماع لانّ المسلم منه هو الضّمان خاصّة دون حرمة التصرف خصوصا بعد ما صرّحوا به في المقام من حصول الإباحة في المعاطاة دون الملك وبه يرتفع الغرابة من قول الأصحاب بالإباحة دون الملك وهذا قوى ما يوجه به جواز التصرّف مع فساد الصّيغة ويندفع أيضا أحجار المحقّق الثّانى عليهم بانّه مخالفا تبعيّة العقود للقصود ويظهر أيضا انّه أوجه ممّا ذكره في الحواشى دليلا على الإباحة اى الاذن الضّمنى كما لا يخفى بالتامّل ومع ذلك فللمنع من جواز التصرّف بالعقد الفاسد من جهة الصّيغة مجال صغرى وكبرى لان التّمليك بالعوض لا يقتضى الاذن في التصرّف بشهادة الحال كالتّمليك المجاني على ما صرّحوا به من عدم جواز التصرّف في الهبة الفاسدة ولو سلَّم فلازمه الإباحة بعوض معيّن ويأتي الكلام فيه انشآء اللَّه تعالى فان طبقناه على القاعدة تمّ الكلام والَّا فلا هذا وفى كتاب الأستاذ العلَّامة رفع اللَّه مقامه تحقيق اخر في المقام ومحصله ان الصّيغة الفاسدة تكون معاطاة بشروط ثلاثة الاوّل ان يكون الرّضاء الباطني

23