مضمونا بالعوض المسمّى كالمبيع في يد البايع بعد ملاحظة أمور منشائه الاجماع على عدم الضّمان بالقيمة بل بالعوض المسمّى وقاعدة على اليد ما اخذت واصالة تاخّر حدوث الملك قلت توضيح الجواب انّ ضمان المأخوذ بالمعاطاة عند التّلف بالمسمّى اما اجماعى أولا وعلى الثّانى لا يرد الاشكال المذكور وعلى الاوّل فهو لا يستقيم الا بالتزام أحد امرين امّا القول بالملك مرجين القبض ورد القول به عند التّلف وحيث إن الأخير هو الموافق للأصل تعيّن المصير اليه ولقائل ان يقول هنا احتمال ثالث وهو الخروج عن قاعدة الضّمان بالمثل أو القيمة إذ لا مانع من صيرورة المسمّى هنا بدلا جعليا من الشّارع لكنه احتمال لا يضرّ القائل بالإباحة الَّا على وجه الالزام بان يقال انكم تقولون بالملك عند التّلف ولا دليل عليه سوى الاجماع على عدم ضمان القيمة وهو اعمّ من المدّعى اللهمّ الا ان يلتزموا بذلك كما هو المحتمل فلا يكون من باب تلف المبيع قبل القبض ويرد عليه ان محصله حصول المعاوضة القهريّة على القول بالإباحة قبل التلف وأين ذلك من المعاوضة الاختياريّة التي يقول بها القائل بالملك بل الظَّاهر ان هذا مختصّ بالمقام لان تلف المبيع قبل القبض سبب لانفساخ العقد شرعا قبل التلف وليس من المعارضة القهريّة التي يلتزم القائل بالإباحة هنا ومنها الملك ان حصل قبل التلف فهو غريب وان حصل معه فهو اغرب وان حصل بعده فهو محال وأحال المجيب جوابه إلى التامّل في الأجوبة المتقدّمه وليس فيها ما يجدى هنا الَّا المقايسة بتلف المبيع قبل القبض ومنها انه لو غصب أحد العوضين غاصب فمن المطالب على القول بالإباحة وأجيب بان الكل منهما المطالبة ومنها انه لو تلف في يد الغاصب فان حصل الملك فهو غريب والا فهو بعيد وأجيب باختيار حصول الملك نظرا إلى اطلاقهم حصول الملك بالتلف فإن كان اجماع فهو والَّا كان تلفه من مال مالكه ثم إن الأمور المشار إليها لو لم تفد بنفسها أو بعد ملاحظة السّيرة وساير الأدلة العلم فلا اقلّ من إفادتها الظنّ وهو من الظَّنون الحاصلة من العمومات والقواعد العامّة الشّرعية فلا مندوحة للفقيه عن العمل به بقي الكلام في انّ الملك الحاصل بالمعاطاة لازم كما عزى إلى المفيد والى الأردبيلي وبعض المتاخّرين والكاشانى وعن لك الميل اليه أو جائز كما عليه الجل أو الكل وتحقيق ذلك يتوقف على تنقيح ما اشتهر من اصالة اللَّزوم في المعاملات فنقول قد استدلّ عليه بوجوه أولها الأصل لان الملكية صفة قائمة بالأموال لا بدّ لها من مزيل فإذا شكّ فيه وجب الحكم بثبوتها استصحابا لها ولأصالة عدم المزيل ولو جعلناها عبارة عن الاحكام التكليفيّة المنتزع منها تلك الصّفة استصحبناها أيضا من غير فرق وقد يناقش فيه بان الملك ينقسم إلى قسمين لازم وجائز ففي مثل المقام ممّا يشكّ فيه عند حدوثه لم يجر الأصل لدوران المستصحب بين ما هو قابل للبقاء بعد الفسخ أو الرّجوع وغير قابل وانّما يتجه الاستصحاب لو كان الثّابت أولا ملكا لازما وشكّ في مزيلية شئ له والجواب أولا ان اللَّزوم والجواز حكمان ثابتان للاملاك باختلاف أسبابها وليسا صفتين ممنوعتين للملك إلى نوعين ويضعف بان الجدة وهى الملكيّة من الاعراض القابليّة للشدّة والضّعف كالبياض والسّواد وساير الكيفيّات المختلفة في الخارج شدّة وضعفا ومنها الطَّلب المقتسم على الوجوب والنّدب ولا يتعقّل من لزوم الملكيّة الَّا تاكَّدا لعلامة الموجودة بين الملك والمالك الحاصلة من الميثاق والعهد المختلفين كك ومن جوازها الاعدم التاكَّد وضعفها كيف واختلاف الاحكام كاختلاف اللوازم كاشف عن اختلاف الحقيقة واللَّزوم ودعوى استناد اختلافها في المقام إلى اختلاف

13