المؤمنون بخلاف أوفوا بالعقود فانّه يأتي بعد الفسخ أيضا فالمقامان متغايران نعم قد يقتضى الشّرط وكذا النّذر فساد العقد إذا تعلَّقا بعين كما لو شرط وقف المبيع على البايع أو عتقه فإنه يقتضى وقوف بيع المشترى على إجازة البايع كما هو أحد الأقوال في المسألة ومختار العلَّامة والشّهيدين وغيرهما تعلَّق حق البايع بالمبيع كالرّهن فيمنع عن النفوذ وامّا في غيره فلا وجه لبطلان السّبب ففي مثل شرط عدم الفسخ لا وجه لعدم تأثيره الَّا ان يقال في ما نحن فيه ان المنفعة كالعين فإذا شرط عدم الإجارة من الغير فقد أثبت حقّا له في المنفعة التي نقلها إلى المستأجر مانعا عن نفوذ الإجارة الثّانية هذا وقد يستدلّ أو يستأنس لاقتضاء الشّرط حكما وضعيّا اعني البطلان بما ورد في مكاتبة تحت رجل أعانها ولد زوجها على أداء مال الكتابة مشترطا عليها ان لا يكون لها خيار فسخ نكاحها بعد ما صارت حرة بأداء مال الكتابة حيث قال عليه السّلم لاخيار لها للنّبوى المؤمنون عند شروطهم لان تمسّك الامام ع به لعدم الخيار دليل على نهوض الشّرط بالوضع ثبوتا وسلبا وفيه ان الرّواية ظاهرها مخالف لطريقة الأصحاب لدلالته على وجوب الوفاء بالشّرط الابتدائي الغير المذكور في العقد اللَّازم وحملها على الشّرط المذكور في العقد ونحوه بقرينة الاجماع ليس بأولى من حملها على النّدب ونحوه ممّا يسقط به عن الاستدلال إذ الاجماع قرينة صارفة فلا بدّ من قرينة أخرى مع انّ شرط عدم الخيار لها مخالف للكتاب والسّنة فكيف يكون صحيحا فلا بدّ عن تأويلها إلى ضرب من الاستحباب وامّا ادّعاء منافاة الوفاء بالشرط لصّحة الإجارة الثّانية كما صدر عن بعض مشايخنا فغير واضح لان وجوب الوفاء بالشّرط لا يقتضى سوى تحريم الفعل المشروط عدمه والتّحريم لا ينافي الصّحة والاستعانة بالعرف على صدق الدّعوى مصادرة وقد يستدلّ على الفساد أيضا كما في مفتاح الكرامة بمصحّحة علىّ بن جعفر المتقدّمة حيث قال ع فيها ان كان الشرط ان لا يركبها غيره فهو ضامن الخبر بناء على انّ ضمان المستأجر الاوّل لا يكون الَّا مع فساد الإجارة الثّانية وهذا غريب بعد ما عرفت هناك من عدم المنافاة بين صحّة الإجارة الثّانية وضمان المستأجر الاوّل العين إذا سلمها إلى الثّانى من غير اذن وقد يستدلّ أيضا بان شرط الاستيفاء بنفسه يقيد المنفعة المملكة لان الشّرط في الكليات تنويع وفى الجزئيات اشتراط فلو شرط الكتابة في شراء العبد الكلَّى الموصوف لم يملك المشترى في ذمّة البايع الَّا الكاتب ولو شرطها في العبد الجزئي ملكه ولو لم يكن كاتبا فله الخيار بين الامساك والرّد المستأجر مع شرط المباشرة في الاستيفاء لا يملك سوى المنفعة الخاصّة المقيدة بمباشرته بنفسه فلا شئ له حتّى يملكه من غيره بالإجارة فيكون الإجارة الثّانية فضوليّا لانّه ملك غيره مالا يملكه وهذا مع وضوحه مصرح به فيما لو مات المستأجر فحكموا بانتقال المنفعة إلى وارثه الَّا إذا شرط الاستيفاء بنفسه فانّها ح لا تنتقل ويمكن المناقشة فيه بان هذا في البيع صحيح لكنّه في الإجارة غير مطرّد لانّهم كثيرا ما يجرون خيار الشّرط مع أن قضيّة القيد الحكم بالفساد دون الخيار والفارق هو حكم العرف فان استأجره على العمل في يوم الجمعة فعلمه في يوم السّبت ولم يستحقّ على المستأجر شيئا وليس له خيار ولو استاجرة وشرط

128