اشتراط التّسليم لان مقتضاه بعد ملاحظة قاعدة الانفساخ الجارية في الإجارة باعترافه بسقوط الأجرة سواء قال بصّحة هذا المبنىّ أو فساده ونقل عنه في مفتاح الكرامة استظهار عدم الأجرة وهذا هو الاصّح دون النّسخة الأولى لكن يبقى البحث على العلَّامة إذ لا وجه للاشكال بعد استغراب الاشتراط اللَّهم الا ان يكون وجه الاشكال هو الاشكال في جريان قاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه هنا لا ما ذكره المحقّق الثّانى وهو في محلَّه ولذا صرّح بعض مشايخنا هنا باختصاصها بالبيع وعدم ثبوتها في الصّلح والإجارة اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع النّص وان قال بجريانها فيها فيما بعد مدعيا لنفى الخلاف ومنها انّه على القول بالاشتراط لو اتلف الموجر العين المعمول فيها غير المستأجر من تضمينه أجرة المثل أو المسمّى لا لأجل تعذر التّسليم الموجب للخيار فيكون المستأجر مخيّرا بين استرداد الأجرة بالفسخ وبين تقويم الموجر أجرة المثل أو لاجتماع السّببين سبب الانفساخ لكون التّلف الموجب له مط شاملا لما كان باتلاف الموجر أيضا وسبب الضّمان وهو الاتلاف على ما تقرّر في باب البيع فيما لو اتلف البايع المبيع فتخير المستأجر بين اعمال السّببين وان كان بين الوجهين فرق في احكام الملك فانّها تجرى على العمل في ملك العامل على الثّانى بناءا على مذهب التّذكرة من وجوب تجهيز العبد التالف على البايع وعلى الاوّل تجرى عليه وهو في ملك المستأجر كما لا يخفى واما على القول بعدم الاشتراط فيتعيّن نقص أجرة المثل كما ذكره في القواعد حيث قال ولو اتلف الصّانع الثوب بعد عمله تخير المالك في تضمينه إياه غير معمول ولا اجر عليه وفى تضمينه إياه معمولا ويدفع اليه اجره لانّه مبنى على مختاره من الاشتراط وهو جيد وايراد بعض مشايخنا عليه وعلى المحقّق الثّانى في بيان وجه التّخيير الراجع بالتامّل إلى ما ذكرنا مبنّى على عدم ثبوت قاعدة الانفساخ في غير البيع عنده كما مرّ اقتصارا على مورد النّص وهو البيع وامّا ما عن المبسوط من تضمينه غير معمول فيه فهو مبنى على عدم التخير بين اعمال السّببين في اتلاف الصّانع المبيع وتعيين العمل بقاعدة الانفساخ بالتّلف لكونها سبب الخروج المورد عن مجرى قاعدة الاتلاف فلا يجتمعان في مورد واحد فلا بدّ من الاخذ بإحديهما ورفع اليد من الأخرى ولما كانت قاعدة الانفساخ اخصّ تعيّن العمل بها كما أن يقال أو قيل في المسألة أيضا من تعين تضمينه معمولا فهو مبنىّ على تمكنّه عن العمل بقاعدة الاتلاف دون قاعدة الانفساخ امّا لانصراف التّلف في النّص إلى ما كان بغير اتلاف أو لعدم ثبوت قاعدة الانفساخ في غير البيع ولو قلنا فيه بالتخيير بينها وبين مقتضى الاتلاف وامّا احتمال تضمينه معمولا مع عدم دفع الأجرة كما في جواهر الكلام عملا بالقاعدتين معا لان غاية ما يقتضيه قاعدة التّلف سقوط حقّ الموجر وامّا سقوط حق المالك الثّابت له من جهة الاتلاف فلا ولم أجد له قائلا ولا وجها فظهر ان في المسألة ثلاثة أوجه أو أقوال على حد الوجوه في اتلاف البايع ووجه رابع خارج عن تلك الوجوه وهو الاخر ومنها جواز حبس العين للمؤجر على القول بالاشتراط لو كان المستأجر غير باذل الأجرة إذ المفروض عدم تحقق تسليم العمل بمجرّد الفراغ وتوقفه على تسليم العين ومقتضى المعاوضة كما عرفت عدم جواز حبس كل من المتعاوضين ما عليه من العوض على فرض امتناع صاحبه وكونه غير باذل فإذا كان المستأجر غير باذل

114