فاسد فينتفى بانتفآئه الرّضا المعتبر في صحّة العقد بانّه جار في جميع الشّروط الفاسدة وفيه منع واضح ضرورة عدم كونه منافيا للعقد كما لا يخفى والَّا لانتفى القصد في كلّ شرط منافى لمقتضى العقد حتى سئل عدم الوظى خصوصا في الدّايم على انّ في الجمع بين كلماتهم بما ذكر من التفصيل اشكالا لانّ خروج الشّرط المنافى لمقتضى العقد بعد قيام الدّليل على عدم فساد النّكاح بفساد الشّرط يحتاج إلى دليل الَّا ان يقال باختصاص دليل الصّحة بمخالفة الكتاب فيبقى منافى مقتضى العقد تحت القاعدة ويعرف حكمه منها صحة وفسادا على القولين والحاصل انّ في النّكاح اشكاله أحدهما أعظم من الاخر الاوّل انّ ظاهرهم الاتفاق على عدم فساده بفساد الشّرط على انّهم بنوا الافساد و ( ؟ ؟ ؟ ) في كثير من الشروط الفاسدة فيه على القولين في الشّرط الفاسد والثّانى وهو الأعظم سؤال الفرق بين شرط عدم الخيار وشرط عدم النكاح والطَّلاق وبين شرط عدم الوطي أو عدم الاخراج من البلد ونحوها من الشّروط الَّتى اختلفوا في جوازها في النّكاح حيث يحكمون في الأولى بفساد العقد ويبنون فساده في الثانية بنآءا على عدم الجواز على القول ببطلان العقد بفساد الشّرط فلا بدّ من المراجعة إلى ناب النكاح وطلب الفرق وحل الاشكالين لا في ما أقصيت النظر في المقام وانّما بنهت عليها حسبما اقتضاه بادي النّظر الثاني في الإشارة إلى بعض ما يقتضى فساد العقد من الشّروط الفاسدة لخصوصيّة فيه أو لا يقتضى فساده كك فمن الاوّل ما إذا كان الشّرط مجهولا بناءا على ما هو المشهور المنصور من اعتبار التخيير وعدم الجهالة في الشّروط فان جهالتها توجب جهالة أحد العوضين ومنها شرط البيع من البايع ولا اشكال في كونه مفسدا للبيع المشروط فيه بنآءا على فساد هذا الشّرط كما عن المشهور لان فساده مستند إلى ما يقتضى فساد أصل البيع وهو وجوه الاوّل لزوم الدّور ذكره في محكى التذكرة لان بيعه له ثانيا يتوقّف على ملكيّة له المتوقفة على بيعه قال اما لو شرط البيع على غير البايع صحّ عندنا حيث لا منافاة فيه للكتاب والسّنة لا يقال ما التزموه من الدّورآت هنا لانّا نقول الفرق ظاهر لجواز ان يكون جاريا على حدّ التوكيل أو عقد الفضولي بخلاف لو شرط البيع على البايع انتهى وأجاب عنه الشّهيد في محكى غاية المراد وتبعه غيره أولا بالنقض باشتراط البيع على غير البايع وثانيا بالحل بمنع توقّف ملكيّة المشترى على البيع الثاني لان التوقف علَّة لزومها لا نفسها وأجيب أيضا بعدم جريانه في بعض صور المسألة وهو ما إذا كان البيع الاوّل مؤجّلا واشترط بيعه من البايع بعد الاجل فانّ تلك المشترى يتخلل بين البيعين وأجاب شيخنا الأستاد قده عن الأجوبة الثّلثة بان مراد العلَّامة انه لا بدّ من أن يكون الشّرط امرا معقولا قبل العقد المشروط فيه والبيع من البايع ليس معقولا مع عدم البيع الاوّل سواء كان مؤجلا أو حالا وامّا البيع على غير البايع فهو امر معقول وكالة أو فضولة ثم قال نعم يرد عليه النقض بشرط الرّهن على الثمن وبشرط ضمانه وضمان دركه لانّها أيضا غير معقولة مع عدم البيع كما اعترف به قدّس سرّه حيث استدلّ به للشّافعيّة القايلين بعدم جواز شرط الرّهن على الثمن مع أنه قدّس سرّه جواز هذا الاشتراط ثم قال الَّا ان يقال انّ اخذ الرّهن على الثمن أو اخذ الضّامن من توابع البيع ومصالحه نظير اشتراط نقد الثمن أو عدم تأخيره عن شهر مثلا فيجوز اشتراطها لكن ينتقض ح

72